Sentencia Civil Nº 320/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 222/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00320/2012

S E N T E N C I A Nº 320

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: LIQUIDACIÓN SOCIEDAD DE GANANCIALES.- FORMACIÓN DE INVENTARIO.

LUGAR: BURGOS

FECHA: TRES DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 222 de 2012, dimanante de Liquidación Sociedad Gananciales nº 888/2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 , siendo parte, como demandante-apelante D. Severiano , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mercedes Manero Barriuso y defendido por el Letrado D. Eduardo Payno y Díaz de la Espina y como demandada-apelada Dª. Fermina , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Teresa Palacios Sáez y defendida por la Letrada Dª. María Jesús Cuellar Nebreda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ACUERDO la disolución de la sociedad de gananciales económica conyugal formada por los cónyuges Doña. Fermina y el Sr. D. Severiano y liquidar su régimen económico matrimonial en el modo siguiente, dividiéndose pro mitad: ACTIVO.- BIENES MUEBLES: 1.- Vivienda Familiar del matrimonio sita en Burgos c/ DIRECCION000 nº NUM000 . piso NUM001 NUM002 que consta de cinco dormitorios, salón-comedor, cocina, 2 baños y lavadero, con dos terrazas exteriores y con una superficie útil aproximada de 148,40 metros cuadrados, inscrita en el registro de la Propiedad nº 1 de BuRgos al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , Finca Registral nº NUM006 . BIENES MUEBLES: 2.- Mobiliario, enseres de la vivienda sin relacionar. PASIVO.- Crédito de Doña Fermina frente a la Sociedad de Gananciales por el importe actualizado de las cantidades que han sido pagadas por Doña Fermina y lo eran a cargo de la sociedad de Gananciales de acuerdo con la propuesta de inventario".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Severiano , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitud de inclusión de bienes.

1-1.- Bienes y objetos personales del demandante. (Activo ganancial).

Es cierto que conforme al art 1397-1 CCV debe de probarse la existencia al momento de la disolución del matrimonio de los bienes muebles e inmuebles cuya inclusión se pretenda en el activo ganancial. La sentencia de instancia considera que no se ha probado la existencia en el momento de la separación ni de las máquinas de coser, ni de los efectos personales. Una adecuada motivación de esta resolución lleva a realizar las siguientes distinciones.

a.- Máquinas de coser.

Examinado el interrogatorio de la esposa puede comprobarse (m. 10-16 y ss) que admite que en el momento de la separación había dos máquinas de coser y que las ha regalado y las ha dado a un señor y que además las ha dado hace poco.

Ello supone que la preexistencia de las dos máquinas en el momento de la separación esta acreditada por reconociendo de la esposa, así como su disposición de las mismas; por lo que deben de incluirse dos máquinas de coser en la fase de inventario en el activo ganancial; y ello la margen de la valoración y avalúo que se haga en la fase de liquidación, pues no es objeto de este incidente determinar el valor de los bienes inventariados.

b.- Efectos personales.

Pese a las alegaciones de la parte apelante, debe de indicarse a los efectos del art 316 LECV que en ningún momento la esposa reconoce que los bienes muebles cuyo inventario como activo pretende el recurrente quedaran en la vivienda en el año 1992; ni que ella haya dispuesto de esos bienes; ni que ella echara de casa a su marido y que éste no se llevara ningún efecto personal. Lo que se dice es que salió de la vivienda "por el juez" y que se sacaron bolsas sin indicación alguna del contenido de esas bolsas.

En todo caso, desde el año 1992 ni se han reclamado esos efectos; ni se han ejercitado acciones reivindicatorias; ni se ha presentado inventario con los bienes que ahora se pretenden hasta el año 2011, por lo que el dato de que los cónyuges no hayan tenido relaciones personales desde ese año de 1992 no supone que esté probado que los efectos cuyo inventario se pretende sean realmente existentes, ni que se sepa cuales son esos efectos, ni que no se los llevara el esposo del domicilio en su día.

En definitiva, la falta de mínima prueba de la existencia de efectos personales en el acervo inventariable en el momento de la separación lleva a la desestimación de este motivo de recurso.

1-2.- Crédito a favor de la Sociedad de Gananciales y en contra de la esposa por la ocupación de la vivienda ganancial (Activo ganancial).

Debe de ser desestimado este motivo de impugnación en atención a las siguientes razones ( art 218 LECV):

a.- No procede el pago de renta alguna de la esposa a la sociedad ganancial desde la eliminación de la atribución de uso de la vivienda ganancial operada por sentencia de 30-10-2007 , pues desde ese momento (año 2007) la vivienda pertenece a la comunidad postganancial; y por lo tanto se rige por la normativa de la comunidad de bienes del art 348 CCV y en consecuencia concurre una titularidad compartida sobre la vivienda.

Ello supone que la esposa que continúa con el uso efectivo de la vivienda, pese a la eliminación de la atribución de uso expreso, no es ni precarista, ni arrendataria y en consecuencia, al margen de lo que luego se dirá sobre el pago de los gastos ordinarios o extraordinarios de la referida vivienda, es lo cierto que concurre un uso de un elemento común por uno de lo condóminos y comunero y ningún crédito tiene la sociedad ganancial ya disuelta por el divorcio contra el comunero que sigue usando el bien común.

b.- En todo caso, bien podía haber ejercitado el esposo una acción de división de la cosa común o de extinción del condominio, pero el recurrente vino consintiendo el uso exclusivo de la vivienda por la esposa; y por lo tanto la esposa siguió usando un bien del que era cotitular, lo cual no es contrario a la doctrina derivada de las SSTS de 23-03-1991 y 19-03-1996 , pues ni se plantea un posible acuerdo mayoritario, ni se trata de un bien de la herencia, sino un bien en condominio que usa uno de los condóminos.

Este criterio no queda desvirtuado por el Acto de Conciliación de Junio de 2008, ya que su contenido no incluye un requerimiento expreso, ni específico para el abandono de la vivienda realizado por el esposo a la esposa, sino que su fin, como se deriva de la propia papeleta de conciliación, se contrae, mas que a la salida de la esposa de la vivienda, a la venta conjunta de la vivienda y para que la vivienda se entregue a una Agencia inmobiliaria y se autorice la gestión de la venta. Así, solo se advierte de posibles acciones judiciales, pero ningún requerimiento receptivo, expreso y determinante se incluye en cuanto a que la esposa deje de ocupar la vivienda familiar después de la extinción de la atribución del derecho de uso.

Asimismo, procede significar que la esposa se aviene a la venta de la vivienda y admite que se pongan de acuerdo para designar una o mas Agencias para la venta, pero no es requerida, ni se acepta el posible abandono de la vivienda; por lo que al esposa continúa en su uso en virtud de su título de condómino, lo que se deriva del art 394 CCV, y hasta la venta acordada de esa referida vivienda.

SEGUNDO.- Solicitud de exclusión del importe actualizado de las cantidades pagadas por la esposa derivadas del uso de la vivienda familiar (Pasivo ganancial) al entender que se trata de una obligación exclusiva de la esposa.

2-1.- Excepciones

2-1-1.- Impugnación de documentos.

La valoración de los documentos privados se realiza conforme a lo dispuesto en el art 326 LECv y, por lo tanto, una cosa es la impugnación formal que se tiene por hecha y otra la valoración material de su contenido y de su fuerza probatoria.

En todo caso, resulta significativo que la parte apelante, después de admitir que se dio vista de los documentos aportados de contrario, impute a la Secretaria Judicial el que no se requiriera a la parte apelante para que impugnara los documentos. Ese trámite procesal no se contempla en el art 809 LECV y por lo tanto la parte apelante no debió de haber esperado a un requerimiento que no contempla la ley procesal , sino que, en su caso, podía haber impugnado los documentos en el momento de su presentación y si nada manifiestó no puede en este momento invocar que no se le hizo un requerimiento que no se establece en norma alguna en la normativa vigente.

En todo caso, como se ha indicado, la mera impugnación formal no impide la valoración del documento en cuanto a su contenido material y efectos probatorios en aplicación de lo dispuesto en el art 326 LECv al tratarse de un documento privado.

2-1-2.- Prescripción de la deuda cuya inclusión se ha realizado en el inventario. (Pasivo).

Como punto de partida procede significar que tratándose de reclamaciones por deudas entre cónyuges no resulta de aplicación el art 1966 CCV, sino el art 1964 CCV, referente al ejercicio ordinario de acciones personales; ya que en este caso las acciones ejercitadas no son de terceros frente a la comunidad ganancial por pagos periódicos o prestaciones sucesivas, sino por créditos personales entre los esposos derivados de la liquidación del patrimonio ganancial. Esta manifestación inicial lleva a realizar las siguientes distinciones:

- Deuda anterior a diciembre de 1996 y en concreto la reclamación de fontanería por importe de 1502.52 € de fecha 16-09-1996. Esta deuda esta prescrita por el paso del tiempo referido, pues la demandada no se plantea hasta Octubre de 2011 y la diligencia de inventario no se celebra hasta Diciembre 2011.

En todo caso, debe de añadirse que la prescripción no esta interrumpida a los efectos del art 1973, pues la mera contestación al Acto de Conciliación de que se admita que el esposo debe de reconocer el pago del 50% de las mejoras no supone requerimiento alguno con efectos interruptivos y recepticios, pues se hace en la contestación a una conciliación sin avenencia y, además, no es en concreto para esta deuda, ni se hace referencia a las deudas pendientes, ni se específica cuantía alguna, sino que es una manifestación genérica que no supone el compelimiento propio del requerimiento con virtualidad de interrumpir la prescripción.

- Puerta por importe de 576.97 €. Se trata de una deuda de 1999 lo que supone no esta prescrita, pues no pasaron 15 años hasta la demanda y, por lo tanto, puede valorarse su procedencia en cuanto al fondo de la exigibilidad de la deuda.

2-2.- Fondo del asunto. Deudas de la vivienda familiar utilizada por la esposa y abonadas por la esposa. (Petición de exclusión).

Existen multitud de gastos ligados a la titularidad o al uso de un inmueble, los relacionados con los suministros de todo orden que precisa la vivienda para su habitabilidad (agua, electricidad, gas, teléfono, etc.), los de mantenimiento y conservación del mismo; los derivados de la integración del inmueble en una comunidad regida por las normas de la Propiedad Horizontal (cuotas de comunidad ordinaria o derramas extraordinarias para el mantenimiento o mejora de los elementos comunes del inmueble en el que radica la vivienda); las tasas e impuestos que gravan la vivienda (tasa de basuras, IBI); las primas del seguro, sin olvidar el gasto que habitualmente resulta ser el más gravoso, el de financiación del precio de compra del inmueble (cuotas de los préstamos hipotecarios). Todos estos gastos, que recaen sobre la vivienda familiar durante la convivencia, van a seguir produciéndose tras la separación de hecho o la separación legal, planteándose como cuestión quién debe de seguir abonándolos a la comunidad postganancial.

La cuestión conflictiva se centra en establecer el sujeto obligado al pago de los gastos de la vivienda familiar, pues en la determinación del sujeto obligado al pago de tales gastos convergen algunos criterios de estricta vinculación con el mero "uso" de la vivienda con otros derivados de la mera "propiedad del inmueble". En una primera aproximación podemos diferenciar los siguientes tipos de gastos para poder conocer el cónyuge obligado a su pago:

a.- Gastos de suministros : como serían los supuestos de luz, agua, limpieza, teléfono y semejantes, deben ser abonados por el cónyuge que tiene el uso y disfrute de la vivienda.

b.- Gastos de la Comunidad de Propietarios : que a su vez se pueden subdividir en gastos ordinarios y gastos extraordinarios. "Las cuotas ordinarias", que se refieren a meros gastos de mantenimiento y conservación del inmueble, así como de limpieza, ascensor, luz, agua comunitaria, etc., deben ser abonadas por el cónyuge que tiene atribuido el uso de la vivienda, y las "cuotas extraordinarias", que se refieren a la propiedad, arreglos de fachada, tejado, cambio de ascensor etc., y que afectan al valor y existencia del inmueble, por lo que deben ser abonadas por los propietarios del inmueble y en proporción a su propiedad.

c.- Gastos derivados de la propiedad: impuestos como el IBI, tasas, derecho real de hipoteca, en principio, deben ser abonados por ambos cónyuges por la mitad, tanto en el caso de régimen ganancial como de separación de bienes, o en la proporción en la que cada esposo sea propietario de la vivienda, pues son gastos que derivan de la propiedad del inmueble y no de su mero uso

Este Tribunal viene manteniendo con reiteración que las "cuotas ordinarias" deben de ser abonadas por el cónyuge adjudicatario y usuario de la vivienda y "cuotas extraordinarias" por ambos titulares. Este es el criterio jurisprudencial mayoritario porque, en esencia, las cuotas ordinarias de la comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares; esto es aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente de uso, por lo que en lógica y justa correspondencia han de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quien more en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

Al respecto, ha de tenerse en cuenta que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, que guarda evidentes similitudes con la figura del art. 96 CC , el art. 500 CCV, al que remite de modo genérico el 528 CCV, previene que el usuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en uso, considerando como ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. En este sentido:

AP Madrid, Sec. 24.ª, 1160/2010, de 28 de octubre : AP Valencia, Sec. 8.ª, 429/2010, de 20 de julio : AP Barcelona, Sec. 16.ª, 231/2009, de 4 de mayo : "Es cierto que existe alguna resolución que mantiene un citerior distinto AP Málaga, Sec. 6.ª, 147/2008, de 12 de marzo y también AP Coruña, Santiago de Compostela, Sec. 6.ª, 13/2011, de 21 de enero y AP A Coruña, Sec. 4.ª, 4/2007, de 10 de enero .

Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 20-6-2006 , recoge la doctrina ya expresada en otras, en particular STS 373/2005, de 25 de mayo en la que en principio, "parece" concluirse que los gastos comunes derivados de toda propiedad deben cargarse sobre quienes ostentan título de dominio sobre las mismas, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, acudiéndose en su argumentación a lo prevenido en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal en la que se imponen a los propietarios los gastos derivados de la comunidad, en tanto en cuanto son consecuencia de ese título de dominio y que la STS, Sala Primera, de lo Civil, 373/2005, de 25 de mayo dice: " El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 1396.3 del Código Civil , por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha excluido del pasivo del inventario la partida correspondiente al crédito de la esposa por los pagos hechos a la Comunidad de Propietarios a la que pertenece la vivienda conyugal, con base en que la recurrente "es la única que viene usando y disfrutando de la citada vivienda y de sus servicios y suministros", sin embargo esta explicación carece de apoyo legal, pues, según el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el Título constitutivo o en los propios Estatutos."

Ahora bien, una más atenta lectura de los referidos pronunciamientos, lleva a considerar en este caso, dado el dilatado uso de la vivienda por la esposa que no parece, ajustado a equidad que el cónyuge que no usa del inmueble tenga que abonar, en su totalidad o en parte, gastos, en cuanto derivados de servicios, como los de portería, limpieza, luz, o, en general, mantenimiento de zonas comunes, que tan sólo benefician directamente al otro cónyuge y a los hijos. No parece tampoco doctrinalmente procedente, acudir a la Ley de Propiedad Horizontal, para resolver el conflicto de satisfacción de gastos en vivienda común por quien como consecuencia de un proceso de disolución matrimonial, tenga atribuida la vivienda común y familiar, porque referida Ley, en su ámbito competencial, estudia y resuelve sobre la obligatoriedad de satisfacción de gastos en viviendas comunitarias a quienes sean sus legítimos propietarios, miembros de la Comunidad integrante de esa forma especial de copropiedad. En todo caso, en el presente supuesto no se discuten "cuotas ordinarias" por elementos comunes, sino extraordinarias derivadas de la propiedad y, por lo tanto, es indubitado que deben de ser abonadas por los propietarios de la vivienda.

En consecuencia, deben de realizarse las siguientes consideraciones en orden a la estimación parcial de este motivo de recurso en relación con la lista de gastos reclamados y especificados en el documento de los folios 91-92-93:

1.- Obras de fontanería. Esta prescrita la reclamación y se excluye como crédito del pasivo a favor de la esposa. Se estima y se excluyen del inventario.

2.- Sustitución de puerta de entrada por importe de 576.97. Se incluye en el pasivo y se estima el recurso, pues se trata de una obra referida a la propiedad y en beneficio de ambos propietarios, ya que se trata de la puerta de entrada a la vivienda.

3.-Basuras e IBI. Deben de distinguirse dos momentos.

3-1.- Recibos anteriores a diciembre de 1996 están prescritos. Se estima el recurso en este extremo y se excluyen del inventario.

3-2.- Recibos posteriores. Son debidos por ambos propietarios por las razones expuestas y se desestima este extremo del recurso.

Debe apuntarse, asimismo, la posición jurisprudencial que entiende que la mentada tasa de basura, al igual que el IBI., procede ser abonada por los titulares de la vivienda, argumentando que debe conceptuarse como un recargo que recae sobre el inmueble y que no puede quedar incardinado dentro de los gastos por suministros prestados a la vivienda. Así, se remite en forma anual y recae sobre quien sea titular del inmueble, siendo entregada la carta de pago, exclusivamente, a quien figure como propietario. Tasa que, se ocupe o no el inmueble, se devenga y obliga a quien sea su propietario a su abono procedente, concluyendo que se trata de un gravamen ajeno al uso o consumo que pesa sobre el inmueble, criterio éste que es seguido, entre otras, sentencia de AP Málaga, Sec. 6.ª, 623/2010, de 25 de noviembre y en sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña de 10 de enero de 200 , de Alicante (Sección 4ª) de 9 de febrero de 2006 , de Madrid (Sección 13ª) de 22 de julio de 2008 , y de Zaragoza (Sección 5ª) en sentencia de 12 de junio de 2006 .

4.- Derramas por cuotas extraordinarias derivadas de elementos vinculados a la propiedad de la vivienda (reforma ascensor, calefacción, calderas y barreras arquitectónicas). Por la razones expuestas son de cuenta de ambos propietarios y pagadas por uno de ellos concurre un crédito contra la sociedad ganancial por pagos de uno de los cónyuges en beneficio de la comunidad ganancial (art. 1398-3 CCv).

TERCERO. Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición de costas en esta Alzada (art. 398 LECv).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mercedes Manero Barriuso, en nombre y representación de D. Severiano , contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos y, en consecuencia, procede realizar las siguientes declaraciones y condenas.

1ª.- Se incluye en el activo ganancial dos máquinas de coser (Activo).

2ª.- Se excluyen del pasivo ganancial los siguientes conceptos como crédito de la esposa contra la sociedad ganancial (Pasivo):

- Obras de fontanería de 16-09-1996.

- Recibos de basuras e IBI anteriores a Diciembre de 1996.

3ª.- Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

4ª.- No se hace expresa imposición de costas en esta Alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.