Sentencia Civil Nº 320/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 43/2013 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 320/2013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.918/2.012

Rollo Apelación Civil n º 43/2.013

En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Junio de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Onesimo , representada por el Procurador Doña Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y defendida por el Letrado Doña margarita Ivison Enríquez, y como parte apelada DOÑA Violeta , representada por el Procurador Don Juan Manuel Gómez de Castro y defendida por el Letrado Don Eduardo Herrero Cosano, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 18 de octubre de 2.012 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. Francisco Olmedo Gómez en nombre y representación de Dña. Violeta contra D. Onesimo declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por las partes y se acuerdan como medidas personales y económicas las siguientes:

Se atribuye la custodia de los hijos menores de edad a la madre, quedando compartida la patria potestad y pudiendo el padre visitarlos y tenerlos en su compañía los martes y jueves de 18 a 20,30 hors, y los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Las vacaciones de navidad, verano y Semana Santa de repartirán por mitad. En navidad el primer periodo se inicia el primer día de vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre, y el segundo del 31 de diciembre al día anterior al regreso al colegio. El día 6 de enero el progenitor al que no le corresponda por turno, podrá estar con los menores de 17 a 20 horas. La Semana Santa se divide en dos periodos, del viernes de Dolores al Miércoles Santo, y del Miércoles al Domingo de resurrección. En verano los meses de julio y agosto se reparten por quincenas alternas. En todos los casos, elige el periodo, a faltas de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares.

Se atribuye a la esposa e hijos el uso de la vivienda familiar debiendo abonar la demandante los gastos de suministro de la vivienda, y comunidad, siendo la hipoteca e impuestos abonados por mitad.

Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos en la cantidad de 150 euros mensuales para cada hijo, que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada, y se actualizará anualmente por el IPC, además del 50% de los gastos extraordinarios médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad Social y de educación y formación que sean necesarios y no se devenguen de forma periódica.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Onesimo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 17 de Junio de 2.013, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro de los dos hijos comunes menores de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Así pues, la parte apelante impugna el señalamiento a su cargo, y a favor de sus dos hijos menores de edad, de pensión alimenticia por importe de 300 euros mensuales, y ello sobre la base de la alegación, en esencia, de vulneración de criterios de proporcionalidad entre necesidades de los menores e ingresos del alimentante en función de la alegada carencia de recursos del mismo, posibilidades afectas a disponibilidad económica del esposo, posible trascendencia penal de incumplimiento en función de alegada imposibilidad de atención a la cobertura de la pensión reconocida, etc. Pues bien, reseñar a este respecto que, en su caso, no cabría sino reproducir la doctrina asumida por este Tribunal de forma reiterada en sus resoluciones, con especial incidencia en particular afecto a la difuminación del criterio de proporcionalidad aludido en el artículo 146 del Código Civil , en aquellos supuestos relativos a alimentos a favor de hijos menores de edad, a los efectos de cobertura del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, debiéndose añadir que la cantidad reconocida por el Juzgador a quo se encuentra enmarcada en el margen inferior del que viene siendo configurado por este Tribunal como afecto al mínimo vital. Asimismo, hemos de señalar que, como tiene declarado reiteradamente este Tribunal en supuestos similares, le es de aplicación al presente caso el criterio generalizado de las Audiencias Provinciales y aceptado por el Tribunal Supremo de que la obligación genérica del artículo 110 del Código Civil , y la mínima cuantía objeto de reconocimiento, impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia al constituir lo que se viene considerando como un 'mínimo vital' que no precisa de justificación.

De igual manera, se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten ingresos del obligado a prestarla, debiendo procederse á señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo, y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos, ello sobre la base de que nos encontramos ante una realidad sumamente cambiante y eventual, para lo cual no hace falta más que fijarse en la documental obrante en los folios 74 y siguientes de las actuaciones que nos muestran distintas situaciones laborales del apelante a lo largo de su vida laboral en la que se combinan periodos activos con percepciones de desempleo o bajas laborales, habiéndose acreditado, además, que el mismo acompaña o forma parte de un grupo musical, actividad por la que percibe determinados ingresos que no han sido debidamente cuantificados, correspondiendo al apelante justificar la cuantía de los mismos al contar con una disponibilidad probatoria evidente.

A la vista de la doctrina citada, la mera mención por la parte apelante a la indisponibilidad actual de ingresos, y habiéndose comprobado que a lo largo de su vida laboral se constatan distintas situaciones laborales y económicas del apelante, aparece irrelevante a los efectos de desvirtuar la corrección de la resolución de instancia en el particular impugnado, en función de las consideraciones doctrinales ya expuestas con anterioridad, ajustadas al caso que nos ocupa. Y además, hemos de destacar nuevamente que la pensión alimenticia fijada está dentro de los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos menores de edad, lo cual viene a ser consecuencia de la ineludible e irrenunciable obligación alimenticia derivada de la relación paternofilial al amparo de lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes del Código Civil .

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Onesimo y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Onesimo y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Onesimo contra la sentencia de fecha 18 de Octubre de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.