Sentencia Civil Nº 320/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 529/2012 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 529/2012

MODIF. MDDS. NUM. 35/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 TORTOSA

EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A NUM. 320/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 2 de septiembre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Estela , representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por el Letrado Sr. Aixala, en el Rollo nº 529/2012, derivado del procedimiento de modificación de medidas nº 35/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Tortosa, al que se opuso Jose Francisco , representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendida por la Letrado Sra. Lluis, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador Sr. Audí Angela en nombre y representación de Jose Francisco modifico la pensión alimenticia a favor del hijo común fijada en la sentencia 65/2.008 de 28 de noviembre, que deberá ser a partir de este momento de 130 euros mensuales, a ingresar en la misma forma que se hubiera acordado en la anterior sentencia, y manteniendo el pago de los gastos extraordinarios por mitad.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por el actor y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la cuantía de la prestación de alimentos establecida a favor del hijo común de los litigantes, de 17 años de edad, fijada en 130 Euros, pretendiendo su incremento por estimar que el actor no acreditó sus verdaderos ingresos, al considerar que la situación de desempleo en que se encuentra el actor es ficticia y que solo pretende aparentar una situación de insolvencia.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la pensión de alimentos para el hijo, debemos recordar con la sentencia del TSJC de del 20 de Diciembre del 2010, que 'El art. 267 CF establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio 'necesidad' de quien ha de recibirlos y 'posibilidad' de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los arts. 264.1 , 265 , 267.1 y 271. b) CF '.

Por su parte la sentencia de 24/10/2008 del TS señaló: 'el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad 'presenta una marcada preferencia' respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil EDL 1889/1) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil EDL 1889/1), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'.

TERCERO.-El art. 233-7 del Código Civil Catalán (que es el aplicable al supuesto presente atendida la fecha de la presentación de la demanda) permite la modificación de las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales atendiendo a las nuevas circunstancias, siempre que se produzca una alteración y que la misma tenga cierta entidad, o en palabras de la norma, que sea sustancial.

Para que la solicitud de modificación de efectos de los procesos matrimoniales suscitados en forma contenciosa obtenga amparo jurisdiccional, tal y como esta Sección se ha pronunciado (en atención a la interpretación que viene dando del artículo 91, in fine, del Código Civil y que tiene la misma ratio que el artículo anterior) es exigible la concurrencia de los siguientes presupuestos, a saber: a) que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; b) que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; c) que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; d) que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas. La concurrencia de todas y cada una de dichas exigencias debe de ser acreditada por quien insta la alteración de los efectos o medidas, en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso presente, de acuerdo con la prueba practicada, ha quedado acreditado que el actor viene trabajando habitualmente como empleado fijo discontinuo en un establecimiento que solo tiene actividad en el periodo veraniego, y no consta que la situación de desempleo en que se encuentra el actor haya sido no deseada por el mismo, pues solo consta que no trabaja. Tampoco constan los motivos precisos por los cuales carece de tarjeta de residencia de larga duración, únicamente consta que no la tiene, sin poder conocer si existe algún impedimento legal para ello o basta con que lo solicite para su obtención, requisito administrativo que no será obstáculo para obtener trabajo si es que la falta de esta tarjeta se lo está impidiendo, cuestión que tampoco ha sido acreditada. Por lo demás, tampoco existe en realidad un cambio en la situación laboral del actor, que se caracteriza por su inestabilidad laboral, alternando periodos de ocupación y periodos de desempleo, como ya se deduce además del convenio regulador suscrito en su momento. Por ello, y dado que no existe el cambio laboral que el actor sostiene en su demanda para que se vea reducida la prestación de alimentos en favor de su hijo procede desestimar la misma, con revocación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 394.1 y 398.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales ocasionadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora. No se hace pronunciamiento respecto de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Dª. Estela contra la sentencia de 9 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Tortosa, en sede de Modificación de Medidas nº 35/2011, de que el presente rollo dimana, debemos revocar la expresada resolución en el sentido de desestimar la demanda con imposición al actor de las costas causadas en primera instancia.

No se hace imposición de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.