Sentencia Civil Nº 320/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 410/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/015334

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.47.1-2013/0015334

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 410/2014 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 551/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Romeo

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado/a/ Abokatua:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, han dictado el día quince de diciembre de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 320/14

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 410/14, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 551/13, promovido por CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C.dirigida por el Letrado D. Jose María Soría Moya y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 132/14 dictada en fecha 9 de julio de 2014 , siendo parte apelada D. Romeo dirigido por la Letrada Dª Carlota Isasi Salaverri y representado por la Procuradora Dª. Patricia Sanchez Sobrino, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 132/14 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Romeo representado por la Procuradora Patricia Sánchez Sobrino, frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora Ana Rosa Frade Fuentes, DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula recogida en la estipulación TERCERA BIS de la escritura pública de fecha 22.11.2005 suscrita por el demandante con IPAR KUTXA RURAL S.COOP. DE CRÉDITO (hoy CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO), referida a la limitación a la variación del interés y que indica: El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE enteros por ciento (15,00%) ni inferior al TRES ENTEROS POR CIENTO (3,00%) nominal anual.'

CONDENO a la demandada:

-A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

-A devolver al demandante las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo (a partir del 10.03.2006 fecha de inicio del interés variable) que excedan de la aplicación del tipo de referencia (Euribor) más el diferencial pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del suelo del 3,00 %.

- A abonar los intereses moratorios (interés legal) desde la fecha de su cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

Se condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C., recurso que se tuvo por interpuesto el 18/9/14, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Romeo escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 11/11/14 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por providencia de 19/11/14 se señaló para deliberación, votación y fallo el 2 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende la parte apelante, Caja Laboral Popular S.C.C., que se dicte sentencia por la que:

1.- Estime la excepción de litispendencia impropia o, en su defecto, de prejudicialidad civil alegada y acuerde la suspensión del curso de las presentes actuaciones hasta el momento en el que finalice mediante sentencia firme el procedimiento ordinario nº 471/2010 tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid:

2.- En caso de no acoger dicha excepción, desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas al demandante.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que entendemos que no ha lugar a la primera petición de la parte apelante al no apreciar la existencia de litispendencia impropia o por conexión como supuesto concreto de prejudicialidad civil, y ello, y sin desconocer que existen resoluciones judiciales en el sentido contrario, ya que como se recoge en el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 28 de julio de 2014 , la respuesta que la doctrina jurisprudencial ( mejor, práctica judicial) establece a la cuestión que constituye el objeto del presente litigio, como es si, presentada una demanda colectiva por una organización de consumidores y usuarios, en la que se pretende se declare la nulidad de la denominada 'cláusula suelo' que se establecen en los contratos de diversas entidades bancarias, puede un perjudicado por una de esas cláusulas ejercitar su acción individual y si en este caso, debe suspenderse el proceso por la existencia de una cuestión prejudicial hasta que se resuelva el anterior litigio, no es pacífica. El problema surge con la interpretación que de los artículos 11 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se efectúa en las diversas resoluciones, entendiendo un sector de la doctrina que, iniciado el proceso por una demanda colectiva no puede el consumidor individual ejercitar su derecho. Por el contrario, otro sector doctrinal entiende que no puede negarse al consumidor individual ese derecho a defender sus intereses, sin perjuicio de la demanda colectiva que pueda interponer las asociaciones de consumidores y usuarios, facultad ésta que entiende se halla reconocida en el artículo 11.1 de la Ley Procesal Civil , que viene a reconocer a dichas asociaciones esa legitimación para la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, al indicar 'Sin perjuicio de la legitimidad individual de los perjudicados.'. Por tanto, la legitimación que se reconoce a las asociaciones en el citado precepto no excluye la legitimación individual del perjudicado.

Y, como sigue diciendo tal Auto y hacemos propio: Esta última doctrina es la que comparte esta Sala, por lo que se considera que el consumidor individual se halla legitimado para ejercitar su acción individualmente sin perjuicio de la acción colectiva ejercitada por las asociaciones de consumidores y usuarios.

La prejudicial civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal. La prejudicialidad civil, también denominada 'litis pendencia impropia' o por conexión, que, a diferencia de la litispendencia propia, no exige la triple identidad subjetiva, objetiva y causal, tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes ( STS de fecha 1 de marzo de 2.007 ).

La sentencia de la Sección primera de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 13 de febrero de 2.013 , en la postura doctrinal de las resoluciones citadas por la parte recurrente, al resolver la cuestión ahora controvertida, declaró que 'no es admisible la prejudicialidad civil porque el consumidor tiene legitimación para litigar en su propio interés, si bien el eventual resultado positivo del proceso colectivo, por su propia naturaleza, le va a beneficiar, pero el posible resultado negativo del mismo no le impide litigar. La prejudicialidad civil exige una hermenéutica restrictiva y una mesura en su aplicación, en la medida en que al consumidor siempre le asiste el derecho que el tribunal se pronuncie sin perjuicio del ejercicio de la acción colectiva sobre su concreta pretensión individual, dado que no todas las condiciones financieras de los distintos préstamos hipotecarios son coincidentes.

Por lo expuesto, llegamos a la conclusión ya adelantada de que no ha lugar a la primera petición de la parte apelante.

TERCERO.-Respecto a la segunda petición articulada por la parte apelante, debemos comenzar indicando que no compartimos con dicha parte que la LCGC no sea de aplicación a las cláusulas suelo en base a lo dispuesto en su artículo 4.2, según el cual: tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes.

Y, es que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013 , argumentó lo siguiente:

'167. Uno de los argumentos esgrimidos por las entidades crediticias para sostener que, incluso si las cláusulas controvertidas se califican como condiciones generales de la contratación no deben someterse a la LCGC es que las denominadas cláusulas 'suelo' de los préstamos hipotecarios están admitidas y reguladas expresamente en las siguientes disposiciones legales:

a) la OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la OM de 12 de junio de 2010, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, y conforme a su habilitación;

b) la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011 -esta última, posterior a la fecha de la sentencia recurrida-;

c) la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares.

d) Además, en el ámbito europeo, la propuesta de Directiva n° 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial, admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas.

2. Valoración de la Sala

2.1. El control en sectores regulados

168. Uno de los principios constitucionales rectores de la política social y económica, a tenor del artículo 51 de la Constitución Española , es la tutela de los legítimos intereses económicos de los consumidores, lo que es determinante de que el Ordenamiento desarrolle una pluralidad de normas que convergen en el intento de garantizar la existencia de mecanismos y procedimientos a tal fin (en este sentido STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010 ).

169. Por esta razón, en determinados supuestos el sistema impone un concreto clausulado uniforme e imperativo que facilita al consumidor la decisión reflexiva de sus comportamientos económicos, lo que se revela especialmente necesario en aquellos en los que la complejidad de los contratos y la identificación de las variables que inciden en el mismo pueden dificultar la comparación de las ofertas existentes en el mercado.

170. En tales casos, desde la perspectiva del Derecho nacional, con independencia de la discutible 'contractualidad' de las condiciones cuando su incorporación al contrato no se impone por una de las partes, sino por una disposición legal o administrativa de carácter general, es lo cierto que el artículo 4.2 LCGC dispone que '[l]a presente Ley no se aplicará [...]. Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que [...] vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

171. Cuando se trata de condiciones generales utilizadas en contratos con consumidores, el considerando decimotercero de la Directiva 93/13 indica que '[...] se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión « disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo' . A su vez el apartado 2 del artículo 1, dispone que '[l]as cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva'.

172. Las reglas transcritas en el anterior apartado han sido interpretadas por el IC 2000 en el sentido de que la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' se refiere a las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo (considerando nº 13) ya que '[e]n el espíritu de la Directiva, se considera asimismo que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas y que, por consiguiente, pueden excluirse del ámbito de aplicación de la Directiva a condición de que los Estados miembros velen por que en ellas no figuren dichas cláusulas (considerando nº 14).

173. También la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 25 afirma que: '[...] tal como se desprende del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no están sujetas a las disposiciones de la misma' , lo que según el apartado 26 '[...] se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones del Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas de tales disposiciones aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no llegan a un acuerdo diferente al respecto' , ya que, a tenor del apartado 28 '[t] al como defiende la Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que, en los casos contemplados en los apartados 26 y 27 de la presente sentencia, es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos'.

174. Pues bien, no es este el caso de las 'cláusulas suelo', ya que la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no impone la existencia de cláusulas suelo, ni en defecto de pacto supone su existencia ni, finalmente, indica los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato.

175. En este sentido, la STS 75/2011, de 2 de marzo, RC 33/2003 , declara que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general.

176. Así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual 'lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación'. Sería, afirma la expresada STS 75/2011, de 2 de marzo , 'una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor'.

177. En el ámbito nacional la Exposición de Motivos de la LCGC advierte que del ámbito objetivo de aplicación de la norma se excluyen ciertos contratos, de tal forma que '[t]ampoco se extiende la Ley -siguiendo el criterio de la Directiva- a aquellos contratos en los que las condiciones generales ya vengan determinadas [...] por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes. Conforme al criterio del considerando décimo de la Directiva, todos estos supuestos de exclusión deben entenderse referidos no sólo al ámbito de las condiciones generales, sino también al de cláusulas abusivas regulados en la Ley 26/1984, que ahora se modifica', pero cuando no se trata de contratos excluidos no dispone que determinadas condiciones dejan de serlo por razón de su contenido.

2.2. Conclusión.

178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

Y, a lo expuesto cabe añadir, y respecto a la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre Tipos de Interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de Crédito, que lo que establecía como principio era la libertad de pacto, tal y como resulta de su número primero.

Por las razones sustantivas expuestas, y no quedando, por tanto, en cuestiones meramente procesales y adjetivas, consideramos que la LCGC es de aplicación al presente caso.

CUARTO.-Procede continuar examinando si, como aduce la parte apelante, nos encontramos ante una cláusula suelo efectivamente negociada y no impuesta.

Al respecto, procede dejar constancia de que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , dice que:

'...156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que '[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que '[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.'

159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:

'[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'.

Pues bien, conforme a lo actuado, no cabe entender que nos encontremos ante una cláusula aislada, así, en el recurso de apelación, se incide en que existe un procedimiento en tramitación previo, procedimiento ordinario número 471/2010, iniciado por Adicae., que tiene como pretensión principal la declaración de la nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por la recurrente, que dicho procedimiento tiene por objeto, en definitiva, dilucidar la misma controversia que la presente litis, esto es, la eventual nulidad de las cláusulas suelo con carácter general incluidas en préstamos de la apelante.

Y, dado que, y al tratarse el ahora apelado de un consumidor, conforme al artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, y que si bien el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas, como destaca la STS de 9 de mayo de 2013 , dicha previsión, expresamente recogida en el art. 1 del proyecto, fue suprimida por entender que la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba, no cabe, en el presente caso, considerar demostrado que nos encontremos ante una cláusula negociada individualmente, sino lo contrario.

Compartimos, en lo sustancial, lo argumentado al respecto por la Juzgadora de instancia, argumentación a la que nos remitimos pues el Tribunal Supremo reiteradamente viene admitiendo la motivación por remisión (en este sentido, sentencias como las de 19 de octubre de 1999 , 3 de febrero y 5 de marzo de 2000 , 2 de noviembre y 29 de diciembre de 2001 , 21 de enero de 2002 y 17 de junio de 2004 ), si bien procede concretar que el testigo Sr. Raúl , empleado de la ahora apelante que tramitó, gestionó, el préstamo hipotecario, ha manifestado que el cliente solicita lo que quiere, se le informa de las condiciones previas, se le da cierta documentación quizás, vuelve al de un tiempo, hay que hacer una tasación, se aprueba o no la operación, se le dicen las condiciones al cliente y si dice que sí se preparar una minuta para la notaria.

En el recurso se hace referencia a que el actor estudió las distintas ofertas presentadas por la ahora apelantes, pero de tales distintas ofertas no existe constancia, solo la hay de las condiciones que el banco fijó y que el cliente aceptó.

Si bien, ciertamente, el ahora apelado podía haber suscrito el préstamo con cualquier otra entidad financiera, no cabe desconocer que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 dice que: c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios, siendo de añadir que el propio recurso de apelación, también, se aduce que la incorporación de la cláusula suelo permitió la concesión del préstamo en las condiciones que el ahora apelado interesó, por lo que no apreciamos que margen de negociación había sobre la cláusula suelo.

Y, si bien, no negamos que, por ello, el actor, ahora apelado, obtuvo el diferencial que obtuvo, no mucho provecho ha sacado del mismo por la cláusula de la que tratamos, de forma que hubiera sido mucho más claro el fijar un diferencial superior sin límites.

QUINTO.-La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , también recoge que:

'144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.

Y, sigue argumentando:

'..166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad '.

'196. De lo expuesto cabe concluir:

a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'

Respecto a esto último, cabe destacar de la sentencia de la que tratamos que:

'201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.

204. Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

205. El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que ' [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

206. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

208. En este sentido apunta el IC 2000, según el cual '[...] el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)''

'210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido o'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.'

'215. Sentado lo anterior cabe concluir:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

'223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que ' estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas' -, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Y, después de dejar claro que:

'229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor'.

Sigue exponiendo, que:

'233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.'.

'263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE '[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes'.

264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia - único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

De tal forma que, en su fallo, dispone:

'Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.'.

Y, en el Auto de aclaración de fecha 3 de junio de 2013 , se recoge que:

'11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes.

12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.'

'17. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

Y, si bien, no nos ofrece duda de que el ahora apelado tenía conocimiento, al suscribir el préstamo hipotecario, de la cláusula en cuestión, dada, aunque no sea de aplicación la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la intervención de Notario, quien, conforme a la escritura, leyó, por su elección (de los señores comparecientes), después de advertidos de su derecho a hacerlo por sí, al que renunciaron, la escritura a los señores comparecientes, que la aprobaron, ratificaron y firmaron con el primero,, consideramos apreciable la falta de transparencia de la cláusula.

Así, si bien el Tribunal Supremo ha dicho que también se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, apreciamos, en el presente caso, falta de información suficientemente clara sobre la transcendencia de la cláusula en cuestión al tratarse de un elemento definitorio del objeto principal del contrato: no consta documento alguno que recoja la documentación que, con carácter previo a la suscripción del préstamo, se entregó, si es que se entregó, al ahora apelado, ni tampoco, y, fundamentalmente, pues no se trata de que al cliente se le de los medios para que pueda informase sino de que la entidad financiera le informe, que recoja los concretos términos de la información suministrada al cliente, cuando se trata de una operación aún viva y, según el testigo Don. Raúl , la ahora apelante sí que guarda otros documentos relativos a la misma, tal operación, y es más, la ahora apelante ha aportado, juntamente con su contestación a la demanda, el estudio de viabilidad de riesgo.

El testigo Don. Raúl ha manifestado e incidido en la lectura íntegra de la minuta, pero ello no es suficiente pues, sin ánimo de ser exhaustivos, no constan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, siendo elocuente, al respecto, que el testigo Don. Raúl ha manifestado que realizó simulaciones porque tienen que sacar una cuota para saber si el cliente puede pagarla, que entonces manejaban dos tipos de interés, el inicial y un diferencial sobre un punto por encima del inicial para que la gente tuviera una orientación, lo cual concuerda con lo que consta en el estudio de viabilidad de riesgo, pero revela que no se hizo ninguna simulación por debajo de suelo, ya que el interés inicial era del 3%, igual al límite inferior o suelo, y el diferencial sobre un punto por encima del inicial suponía el 4%, sin que apreciemos causa razonable alguna que justifique tal ausencia.

Además, se insertó el límite inferior: 3,00% nominal anual, de forma conjunta con el límite superior: 15,00%, como si fueran las dos caras de una misma moneda.

Y, entendemos, también, que se trata de una cláusula abusiva porque, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y en perjuicio del consumidor ( artículo 10 bis 1 de la, en noviembre de 2005, en vigor Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Y, es que el euribor, entonces, estaba mucho más cerca del suelo que del techo, más concretamente por debajo ya del suelo, pues según lo aducido por la ahora parte apelante en su contestación: el euribor a un año se encontraba en el 2,684% en el momento la suscripción del préstamo, a lo que no es necesario añadir nada más que como argumentó el Tribunal Supremo en el ya indicado Auto de 3 de junio de 2013 y tal y como ya hemos dejado expuesto: 17. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, que es lo que ha sucedido y no puede quedar desvirtuado ni por el umbral del interés, concretamente, de la ahora apelante ni por la aducida justificación económica de la cláusula en cuestión.

SEXTO.-Por lo expuesto y dados los términos de los artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10 bis 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente en noviembre de 2005, es nula, es nula de pleno derecho y se debe tener por no puesta la cláusula de la que tratamos, lo que determina la obligación para la ahora apelante de restituir al actor, ahora apelado, el importe indebidamente obtenido al aplicarla.

Conforme ya tenemos argumentado en reciente sentencia de 25 de noviembre de 2014 :

'Dice la recurrente que con ello se vulnera la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 . No se comparte su opinión por las razones que hemos expuesto en la ya citada SAP Álava, Secc. 1ª, de 9 de julio 2013, rec. 283/2013 , donde decíamos que 'La demanda que plantea la parte hoy apelada se sustenta en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), pues el actor pretende la nulidad por abusiva de la que denomina 'cláusula suelo' conforme al art. 8 de tal norma, que se remite a la Ley 26/1994, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy refundida por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). Ya tuvimos ocasión de aclarar este extremo en el AAP Álava, Secc. 1ª, de 7 de mayo de 2012, rec. 95/2012, al revocar la decisión del Juzgado Mercantil que se declaraba incompetente para conocer de la acción que ahora se ha estimado...

La aclaración es esencial porque la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , resuelve sobre una acción diferente, la de cesación que regulan los arts. 12.1 y 2 LCGC, es decir, la que 'se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz'. Como se aprecia, el caso resuelto por el Tribunal Supremo en el asunto que cita la parte recurrente, pretende que la condición general se repute nula y la condena a los demandados a dejar de utilizarlas 'en lo sucesivo'. La decisión judicial despliega sus efectos hacia el futuro, porque el diseño legal de la acción de cesación así lo configura.

Las acciones ejercitadas son distintas en el caso resuelto por el Tribunal Supremo y el aquí planteado. Su régimen jurídico diverso, aunque contenido en la misma norma. Desde luego que los efectos podrían haber sido parejos, puesto que el párrafo segundo del art. 12.2 LCGC permite que se acumule a la acción de cesación 'como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones'. Pero la demanda no plantea, vistos los términos de su solicitud que aparecen en el antecedente de hecho primero de la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , la acción accesoria de devolución de cantidad, como sucede en la acción de nulidad que ejerce el actor del procedimiento, parte apelada de este rollo de apelación.

La legitimación se restringe en el caso de la acción de cesación a las personas que menciona el art. 16 LCGC, es decir asociaciones y ministerio fiscal, mientras que la de nulidad puede ejercitarse individualmente. Además estas acciones de cesación son en general imprescriptibles (art. 19 LCGC), lo que no sucede con la acción de nulidad que aquí se examina. También es diversa la finalidad, pues la cesación pide la condena a que deje de surtir efecto 'en lo sucesivo' (art. 12.2 LCGC), mientras que con el art. 8 se pretende declarar la nulidad y resolver sobre la eficacia del contrato.

Finalmente es diferente la eficacia del fallo, ex nunc o desde ahora, en el caso de la acción de cesación, es decir, a partir del momento en que se adopta hacia el futuro ('en lo sucesivo' dice el art. 12.2 LCGC), mientras que será ex tunc o desde siempre, en el caso de la acción de nulidad, pues tiene efecto retroactivo. Así lo aclara en las precisiones sobre la irretroactividad de su fallo que hace la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , en cuyo Fundamento Jurídico 17, apartado 2.4, parágrafos 293 y ss, analiza 'la irretroactividad de la sentencia', y comienza diciendo 'en el caso enjuiciado'. Se refiere, por lo tanto, al fallo que contiene, no a otros supuestos. Además el apartado k del parágrafo 293 dice 'k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves', que además de aludir a esa sentencia, y no a otros casos, impide su aplicación al de autos, en el que poco riesgo genera a una entidad bancaria o a la economía nacional el modesto importe reclamado. En el parágrafo 294 dice la sentencia del Tribunal Supremo 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia', lo que determina que el punto 10 del fallo disponga 'Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia'. Cuando se predica 'presente' del sustantivo 'sentencia' sólo puede concluirse, como ya ha anticipado el Tribunal Supremo durante todo el fundamento, que la declaración de falta de retroactividad se refiere al fallo, pues el art. 12.2 LCGC señala que la acción de cesación supone que las condiciones nulas no podrán usarse 'en lo sucesivo'.

En definitiva, acciones contempladas en la misma norma, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, dan lugar a regímenes jurídicos diversos, pues la de cesación que analizó el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces mencionada, tiene una legitimación activa restringida, es imprescriptible y surte efectos sólo hacia el futuro, pues su finalidad es que cese la eficacia jurídica de una previsión contractual. Nada de eso acontece en el caso aquí analizado, en el que se ejercita una acción distinta, por un legitimado diverso, en un plazo diferente y con un resultado ajeno al que señalaba la tantas veces citada STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 .

Argumenta no obstante la recurrente que hay doctrina de Audiencia que con cita en la sentencia citada disponen que la nulidad no supone devolución de cantidades. Sin embargo la posición de la sentencia de instancia, compartida por este tribunal, tiene también amplio reflejo en el mismo ámbito, pues es la solución que alcanzan las SAP Alicante, Secc. 8ª, de 12 de julio 2013, rec. 84/2013 , SAP Cuenca, Secc. 1ª de 30 julio 2013, rec. 9/2013 , SAP Murcia, Secc. 4ª de 12 de septiembre 2013, rec. 708/2012 , SAP Barcelona, Secc. 15ª, 16 diciembre 2013, rec. 719/2012 , SAP Málaga, Secc. 6ª, 14 marzo 2014, rec. 786/2012 , SAP Albacete, Secc. 1ª, 17 marzo 2014, rec. 1/2014 , SAP Jaén, Secc. 1ª, 27 marzo 2014, rec. 201/2014 , SAP Huelva, Secc. 3ª, 21 marzo 2014, rec. 151/2013 , SAP Asturias, Secc. 4ª, 8 mayo 2014, rec. 139/2014 y Secc. 5 ª, 1 julio 2014, rec. 187/2014 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 junio 2014, rec. 222/2014 , y 2 octubre 2014, rec. 370/2014 , SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 30 julio 2014, rec. 2058/14 y 28 octubre 2014, rec. 2217/2014 , SAP Albacete, Secc. 1ª, 23 septiembre 2014, rec. 256/13 , SAP Lleida, Secc. 2ª, 24 septiembre 2014, rec. 670/13 , SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 13 Octubre 2014, y los Autos AP Barcelona, Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013 , y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014 , AAP Pontevedra, Secc. 6ª, 9 mayo 2014, rec. 159/2013 y AAP Tarragona, Secc. 3ª, 13 junio 2014, rec. 435/2012.

Incluso hay algunas Audiencias que disponen la devolución desde el 9 de mayo de 2014, fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de este tipo de cláusulas por falta de transparencia. Así, la SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 7 julio 2014, rec. 147/2014 o la SAP León, Secc. 1ª, 19 septiembre 2014, rec. 245/2014 .

En definitiva, la solución adoptada por la sentencia recurrida es la más acorde a la acción ejercitada y a las previsiones del Código Civil, sin que las razones excepcionales esgrimidas por el Tribunal Supremo sean aplicables al caso de autos, en el que la repercusión económica de lo reclamado es ciertamente modesta'.

SÉPTIMO.-Por último, consideramos que procede mantener, también, el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre las costas de la primera instancia, y ello, por su propio fundamento, pues, si bien la práctica judicial no es uniforme en las cuestiones que hemos examinado, consideramos que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el posterior Auto de aclaración de fecha 3 de junio de 2013 , son claros, al igual que lo es la base fáctica del presente supuesto, y sobre las consecuencias del carácter abusivo y, consecuente, nulidad, de la cláusula en cuestión no apreciamos, atendiendo a lo ya argumentado al respecto, seria duda de derecho excepcional alguna que justifique la aplicación de lo que no es otra cosa que la excepción a la regla general.

OCTAVO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular, S.C.C., representada por la Procuradora Sra. Frade, frente a la sentencia dictada, con fecha 9 de julio de 2014, por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 551/2013, del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO de IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0410.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.