Sentencia Civil Nº 320/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 633/2013 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 633/13

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela

Autos de Procedimiento Ordinario 920/09

SENTENCIA Nº 320/14

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a diecinueve de junio de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 920/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Jon , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Sánchez Martín-Cortés y dirigida por el Letrado Sra. Gomiz Chazarra, y como apelada la parte demandada, Dª Angelina , representada por el Procurador Sra. Minguez Valdés y dirigida por el Letrado Sr. Pertusa Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 920/09, se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Srª AMELIA BELTRÁN FERRER en nombre y representación de Jon contra Angelina , debo absolver y absuelvo íntegramente a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se condena expresamente al actor al pago de todas las costas del presente procedimiento'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 633/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12 de junio de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 31 de mayo de 2.013 recaída en la primera instancia, desestima íntegramente la demanda formulada por Don Jon contra Doña Angelina , y absuelve a la demanda de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo además a la parte demandante el pago de las costas originadas en el procedimiento.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Jon , interpone recurso de apelación que fundamenta en los siguientes motivos: 1º) Incongruencia omisiva y contradictoria. Falta de coherencia con las resoluciones anteriores. 2º) Vulnera el Principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales. 3º) Error en la valoración de la prueba. Infracción de los arts. 146 y 147 del Código Civil . 4º) Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Incongruencia Omisiva y contradictoria. Falta de coherencia con las resoluciones anteriores.

Fundamenta la recurrente este motivo del recurso de apelación, de forma realmente confusa, en el hecho de que por el Juzgador de Instancia no se precisa de forma correcta la pretensión que se ejercita por el demandante en el escrito inicial de las presentes actuaciones, lo que lleva, según el recurrente al dictado de una resolución incongruente e incoherente con la resolución dictada en su momento por la Audiencia Provincial, y todo ello puesto que el demandante ahora recurrente 'sencillamente solicita la devolución de lo indebidamente cobrado desde la fecha del matrimonio de los hijos Torcuato y Irene (por vidas económicas y domicilios y trabajos independientes) y de Sonia igual devolución desde que se dicta resolución judicial de extinción de pensión porque se encontraban retenidas'.

Resulta procedente recordar que, a tenor de lo dispuesto en el artº 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siguiendo la mejor doctrina: 'El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 215/1999 (LA LEY 1809/2000), 118/2000 (LA LEY 8949/2000) 124/2000 y 18- 10-2004 ).

También que, 'El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 y 354/2005, de 13-5 y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 ). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 (LA LEY 10086/2005) y 235/2005 , de 6- 4), sin perjuicio de cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respeto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas STS 227/2004. de 30-3 ). Pero para llevar a cabo dicha comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad ( SSTS 31712004, de 22-4 y 1191/2004 , de 20-12), de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 413/2003, de 29-4 y 235/2005, de 6-4 ) ( STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal 15/2006, de 24-4 ; SAP Barcelona, Sec. 13a, 433/2006, de 4-7 ).

Y que, 'La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más -ne eat iudex ultra petita partiurn- o de menos -ne ear iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002 ), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991 ) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-1990 y 23-4-2002 SAP Guipúzcoa, Sec. Y, 373/2005, de 14-11 ). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petita, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes; tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sententia debet esse conforinis libelo. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia.

El principio de congruencia sigue el principio 'sentencia debe esse conformis libello' y hay que entenderlo poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia en cuestión ( SSTS 3-10-1983 , 26-12- 1984, 30- 3-1988 y 20-12-1989 ). Pero ha de entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( SSTS 8-2 y 21-2 - 1985 ; 6- 10 y 23-10-1986 y 24-7-1989 ).

El principio iura novit curia autoriza al Juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido ( STS 29-12-1987 ).

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5 , 213/2000, de 18-9 , 5/2001, de 15-1 ; 135/2002, de 3-6 , 169/2002, de 30-9 y 186/2002, de 14-10 ; SSTS 701/2008, de 21-7 , de 28 y 29-10 y 5-11-2004 ).

La obligación, deber o carga del Juez o Tribunal de ser congruente (deber legal y en alguna de sus facetas también constitucional) en sus sentencias o resoluciones de fondo de carácter civil con las pretensiones deducidas por las partes litigantes, no es sino reflejo y proyección del haz de consecuencias directas que conlleva el principio dispositivo.

Como la obligación de congruencia no se comprende en términos absolutos, pues han de reconocerse -por evidentes razones- determinadas parcelas o espacios al Juzgador en su actividad creadora del Derecho, no puede someterse al instituto a concepciones y encuadramientos demasiado rígidos.

La sentencia del T.S. de 9 de diciembre de 1985 , ha conceptuado la congruencia como correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, faltándose a ella cuando: 'se otorga más de lo pedido, menos de lo admitido por el demandado o cosa distinta de la reclamada...'; matizando las anteriores de 7-1-1982, 25-5-1982 ó 28-2-1983 que la incongruencia: 'se pondera no en relación entre los considerando y el fallo, sino entre lo pedido en la demanda y discutido en la litis y los pronunciamientos del fallo'.

Como consecuencia de lo cual, no existe exigibilidad a la hora de que los pronunciamientos del fallo vengan acomodados literalmente a las pretensiones de los litigantes ( Sentencias de 26-5-1967 , 24-1-1969 , 4-10-1979 , 29-10-1971 , 29-11-1985 , etc). Con afán más concretizador y en esta línea, las de 5-2-1979, 10-11-1979, 22-12-1980 ó 21-6-1983 y referidas a la incongruencia 'mixta', hacen derivar el principio de congruencia del de 'rogación', ya que por aquélla se otorga cosa distinta a la instada o produce declaraciones no pedidas, aunque la correspondencia que ha de darse lo ha de ser sustancial: '... pero sin una rígida y literal acomodación entre sentencia y pretensiones de las partes, pudiendo el Tribunal, en la instancia, realizar su juicio crítico y valorativo como crea oportuno, sin que en los supuestos de incongruencia mixta, consistente en fallar sobre algo distinto de lo pedido, o reservando el pronunciamiento acerca de determinados extremos constituya extralimitación...'.

En materia de resolución de puntos no propuestos por las partes, pero a la postre resueltos por el Tribunal - Sentencias, de 12-12-1982 , 3-6- 1983 ó 23-10-1983 , el Tribunal enseña que: '...el principio de congruencia prohibitorio de toda resolución extra petita, no impone más que una racional adecuación con las peticiones de las partes a los hechos en que se basan, y por ello prestando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a los acaecimientos narrados por los contendientes, es permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más apropiada, incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas..., siempre que el cambio y fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras...'.

Tampoco las declaraciones meramente accesorias, cuando dejan inalterado el pronunciamiento principal o precisan un extremo secundario, implícitamente comprendido en la cuestión objeto del debate, provocan vicio de congruencia alguno ( Sentencia de 22-7-1966 , 7-7-1982 ó 3-2- 1983; ni las acciones implícitas en la demanda o las reconvenciones, en atención a que el Juzgador puede pronunciarse sobre la esencia y circunstancias concomitantes del tema, antecedentes y consecuentes aplicando la norma a dichos presupuestos y consecuencias implícitas en la 'causa petendi', siempre que con éstos tengan normal, natural y lógica relación , amén de que cuando esgrima excepciones el demandado, la estimación de alguna de las pretensiones del actor las excluya de manera tácita ( STS 12-5-1964 , 12-6-1981 , 30-6-1982 , 19-1-1983 , 11-12-1983 ). La incongruencia 'ultra petita', que ésta no se observará si proviene de un efecto inmediato, elemental, querido por la ley, no alterando la armonía entre lo pedido y lo concedido ( STS 22-1-1983 ), '...cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras las existencia de un debate y de una contradicción y sólo en sosos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en el recae...'.

Resulta así que el Juez ha de dictar una sentencia congruente con las demandas y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Para lograrlo, nada menos que reflejar en el contenido de la sentencia tales pretensiones, los hechos que, alegados oportunamente por las partes y enlazados con las cuestiones a resolver, funden tales pretensiones y, finalmente, los puntos de derecho fijados por las partes, a los que el Juez dará respuesta mediante las razones y fundamentos legales que considere procedentes y con cita de las leyes o doctrinas aplicables al caso.

La congruencia externa de la sentencia es la que atiende a su relación con las pretensiones de las partes y a la correcta aplicación de la norma jurídica, en relación con dichas pretensiones. Si se incurre en incongruencia se afectan derechos fundamentales, además de procesales.

Desde la perspectiva constitucional y recogiendo resumidamente el sentido de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) , 172/1994 (LA LEY 2560- TC/1994 ) , 222/1994 (LA LEY 9987/1994) , 109 y 138/1985 , 146 y 191/1995 , 34/1997 ) se puede decir que:

- La incongruencia en sus distintas modalidades puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

- Sin embargo los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el juzgador, en virtud del principio 'iura novit curia', no tienen por qué coincidir con los aducidos por los litigantes.

- Pueden aplicarse de oficio las normas relativas a los presupuestos procesales, sin incurrir por ello en incongruencia.

- No cabe alterar la 'causa petendi' y a través de ella alterar de oficio la acción ejercitada.

- Para apreciar la incongruencia con alcance constitucional se precisa que el desajuste entre lo pedido y lo resuelto sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión.

La incongruencia se produce cuando el fallo se basa en algún dato fáctico no introducido tempestivamente y expresamente por la parte como fundamento de su acción o su excepción, pero únicamente cuando se trate de hechos que integran el supuesto de hecho de la norma en que se basa la tutela solicitada, los hechos 'relevantes' o 'fundamentales'. En cambio el tribunal puede tener en cuenta, aunque no se aleguen expresamente:

- los hechos accesorios que vengan al proceso en virtud de notoriedad.

- los juicios de carácter fáctico que con las máximas de experiencia.

- los hechos accesorios que se averigüen como fruto de la intervención del Tribunal en la práctica de los distintos medios probatorios.

- o como resultado de su labor deductiva a partir de dictámenes periciales,

- o en su razón de presunciones.

En este mismo sentido, la reciente Sentencia del T.S. de 11 de abril de 2.014 (Ponente: Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Orduña Moreno), se pronuncia de la siguiente forma: 1. Respecto a la estimación señalada debe reiterarse la doctrina de esta Sala en relación al presupuesto de congruencia. En esta línea, como se declara en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ), constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 : ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ) . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 )' .

En el presente caso, la sentencia recaída en la primera instancia fija en el fundamento de derecho primero, la pretensión que se ejercita por el demandante, reclamación de la cantidad de 28.551,33 Euros, así como la causa que se alega en el propio escrito de demanda, aplicación con efectos retroactivos de la supresión de la pensión de alimentos de dos hijos ( Irene y Torcuato ) desde la fecha del matrimonio de cada uno de ellos, así como la devolución de las cantidades percibidas por alimentos por la demandada después de la fecha de la sentencia que suprime la pensión respecto de su hija Sonia , para lo que resulta suficiente con atender al suplico de la demanda inicial de las presentes actuaciones en relación con el expositivo fáctico sexto del mismo escrito. Igualmente, se fijan en la resolución recurrida de forma correcta los motivos de oposición que se alegan por la parte demandada.

Pues bien, la resolución recurrida estudia y resuelve todos y cada uno de los hechos controvertidos, desestimando las pretensiones referentes a las pensiones de alimentos en su momento establecidas en favor de los hijos Irene y Torcuato , lo que fundamenta, entre otros motivos a los que posteriormente hacemos referencia, en el hecho de que en el Procedimiento sobre modificación de medidas nº 531/02 se solicitó de forma expresa que la supresión de la pensión de alimentos fuera desde la interposición de la demanda, y en el Auto de allanamiento parcial de 16 de diciembre de 2.003, que resolvió sobre la supresión de la pensión respecto de esos hijos, no se fijó que la referida supresión tuviera efectos retroactivos, siendo que contra la referida resolución no se interpuso recurso alguno por lo que adquirió firmeza. Posteriormente la sentencia dictada en ese procedimiento no accede a esa pretensión adquiriendo igualmente firmeza al ser confirmada por la dictada por la Audiencia, llegando a la conclusión de que efectivamente en el referido procedimiento de modificación de medidas referido con anterioridad no se accede a la pretensión formulada, por lo que a criterio del 'Juez a quo' no se puede acceder posteriormente a dicha pretensión de devolver tales cantidades abonadas durante el periodo de tiempo transcurrido desde la fecha de presentación de la demanda (14 de junio de 2.002 hasta la fecha del auto de 16 de diciembre de 2.003). Igualmente se desestima esta pretensión, en base a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no acreditar la parte demandante la realidad y existencia de la deuda que reclama.

Por lo que respecta a la pensiones de alimentos en favor de la hija de los litigantes Sonia , consta fundamentada su denegación en el fundamento de derecho Cuarto de la resolución recaída en la primera instancia.

TERCERO.- Principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales.

La resolución recurrida no infringe el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, si bien es cierto que se considera inadecuada la utilización de la palabra 'error' referida a una determinada fundamentación de una resolución judicial anterior, y más si tal 'error' no se desprende de la literalidad de la transcripción que realiza la propia resolución ahora recurrida. Efectivamente, cuando la Sentencia de fecha 20 de julio de 2.007 , hace referencia a que para que fuera posible la condena a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde la interposición de la demanda hubiera sido imprescindible que el demandante hubiera ejercitado esa pretensión, no se refiere a que el demandante no hubiera ejercitado la anulación de la medida definitiva consistente en el pago de la pensión desde la fecha de la interpelación judicial, sino que lo que no estaba ejercitando era la condena al pago de dicha cantidad. Una cosa es que se declare la extinción de las pensiones alimenticias dejándolas sin efecto desde un determinado momento, y otra es la condena al pago de una determinada cantidad, correspondiente a las pensiones abonadas desde una determinada fecha hasta el momento en el que tenga lugar el pago.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Infracción de los arts. 146 y 147 del Código Civil .

Como dice la Sentencia de la A.P. de Navarra de 13 de febrero de 2.002 , 'A diferencia de la causa de extinción de la pensión por desequilibrio, por razón de contraer nuevo matrimonio, que analizábamos en el fundamento anterior, no estamos ante una causa objetiva y determinable sin más, de manera que la sentencia que así lo declare nada añade y por lo que los efectos son «ex tunc», sino que en el caso de los alimentos de los hijos, al jugar los principios de seguridad jurídica y superior interés del hijo, cuando se trate de menores, su extinción requiere un pronunciamiento que haya analizado y constatado las circunstancias que determinan su extinción o reducción, ya por ser mayor de edad, haber adquirido la independencia económica o haber disminuido las necesidades del alimentista o las posibilidades del obligado a darlos.

Es claro que no estamos ante una causa objetiva y cierta como es la fecha de un hecho o acto jurídico: fallecimiento, nuevo matrimonio, sino ante una causa objetivable y valorable, lo que necesariamente ha de hacer la sentencia que así lo declare, de ahí en este caso, el carácter constitutivo de la resolución judicial conlleva que los efectos tengan naturaleza «ex nunc», esto es, desde que se pronuncie o declare judicialmente, por lo que habrá que estar a la fecha de la sentencia de primera instancia, a la que cabe retrotraer los efectos de la firmeza derivada del pronunciamiento en esta segunda instancia. Todo ello sin perjuicio, como señala la sentencia de instancia, de que las cantidades pagadas en concepto de alimentos al hijo a partir de la fecha en que se declare la extinción, por su naturaleza de meras liberalidades, no sean reclamables por quien las hizo'.

En el presente caso, como se pone de manifiesto por la sentencia recaída en la primera instancia, 'con la presentación de la demanda de modificación de medidas en la que tan solo se pedía el carácter retroactivo de la supresión de la pensión de alimentos a la fecha de presentación de la demanda, se generó la confianza en el actor que se renunciaba a la devolución de cantidades anteriores a dicha demanda de modificación de medidas. De igual forma, cuando en el año 2.001 se presenta la demanda de divorcio tampoco se solicita la cancelación de la pensión de alimentos de los hijos Irene y Torcuato .

Pues bien, de cuanto ha quedado expuesto, efectivamente, debemos concluir que en el presente supuesto la reclamación que se formula por el demandante ahora recurrente respecto a las pensiones de alimentos de sus hijos Irene y Torcuato , que considera indebidamente pagadas, no pueden ir más allá de la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas en el procedimiento en el que se declara la extinción de la obligación de pago de la referida pensión (14 de junio de 2.002), pero sí efectivamente desde esa fecha hasta el mes de enero de 2.004 (incluido este último), fecha esta última en la que se deja sin efecto la retención del demandado.

Desde luego no procede acceder a la reclamación que se formula por el demandante de las cantidades abonadas por las pensiones de alimentos de sus hijos Irene y Torcuato , de las mensualidades anteriores a junio de 2.002, ya que en la demanda de modificación de medidas que da origen a los autos nº 531/02, solamente se solicita la supresión de la pensión alimenticia con efectos a la fecha de presentación de la demanda y no que tuviera efectos desde el matrimonio de los hijos, por lo que efectivamente el demandante queda vinculado por sus propios actos.

Procede consiguiente determinar la cantidad abonada por el Sr. Jon , por tales pensiones durante el referido periodo de tiempo, y al respecto damos por enteramente reproducidos los hechos que se ponen de manifiesto en la resolución recurrida (Fundamento de derecho Tercero), y que podemos resumir en los siguientes:

1º) Las actuaciones ejecutivas practicadas en el procedimiento de modificación de medidas nº 531/96, hacen referencia al impago de la pensión compensatoria, por lo que el Auto de fecha 23 de noviembre de 2.009, acordando el archivo por satisfacción del acreedor, no tiene relación con las pensiones de alimentos objeto del presente procedimiento.

2º) Consta en las actuaciones del procedimiento de separación nº 129/96 del Juzgado de primera Instancia nº 3 de Orihuela (antiguo mixto nº 3), un Auto de fecha 12 de enero de 2.001 , donde se precisa que el Sr. Jon ahora demandante, adeudaba en esa fecha a la ahora demandada por el concepto de pensiones de alimentos y compensatoria la cantidad de 1.296.433 Pts. En dicho Auto se dice que el actor tan solo pagaba entonces mensualmente desde septiembre de 1.998 la cantidad de 90.000 Pts., esto es, 40.000 Pts. por la pensión compensatoria y la cantidad de 50.000 Pts. por lo que entendía que era la pensión de su hija Sonia . El hecho de que se redujo las cantidades correspondientes a sus hijos mayores en los pagos mensuales que hacía desde el año 1.998 al año 2.001 no ha sido negado por el actor en su declaración si bien ha sido impreciso en cuanto a la fecha en la que comenzó a hacer tal reducción. Esa cantidad adeudada se actualiza mediante Providencia de 3 de mayo de 2.001 donde se señala que la cantidad pendiente es de 1.049.729 Pts. por alimentos y pensión compensatoria. El auto de fecha 12 de enero de 2.001 fue recurrido y ratificado por la Audiencia Provincial en Auto de 19 de diciembre de 2.002. Posteriormente a la providencia de 3 de mayo de 2.001, tan solo consta un pago judicial de 130.000 Pts., efectuado en fecha 6 de junio de 2.001, que corresponde a una retención mensual que le hacía el banco por una pensión de vencimiento posterior al señalado en la providencia de 3 de mayo de 2.001. No consta después de esa providencia de 3 de mayo de 2.001 en el Procedimiento nº 129/96, cuyo testimonio integro se encuentra unido a las presentes actuaciones, que se haya satisfecho por el actor dichas cantidades pendientes, y tampoco consta otra documental ni ninguna otra prueba que justifique las cantidades reclamadas como abonadas.

Consiguientemente, no consta acreditado en las presentes actuaciones el pago de las pensiones cuyo reintegro por pago indebido se reclama por el demandante, en este caso, respecto a las de los hijos Irene y Torcuato .

Por lo que respecta a la reclamación que formula el demandante respecto a las pensiones abonadas a favor de su hija Sonia , la sentencia que suprime la pensión es de fecha 28 de febrero de 2.005 , sin que el ahora demandante solicitara la reducción de la cantidad que se le retenía en su nómina hasta el día 5 de marzo de 2.008.

Como dice el Auto de la A.P. de Zaragoza de 16 de mayo de 2.006 , 'Ambas prestaciones (como reiteradamente establece la doctrina), la pensión alimenticia y la compensatoria, están revestidas de una especial naturaleza, consistente en ser prestaciones de carácter esencialmente consumible. Es decir, satisfechas, no procede solicitar su devolución, ni siquiera en cuanto a un exceso de cuantía satisfecha porque las mismas han quedado consumidas. Estas pensiones se establecen para satisfacer finalidades muy concretas, para cuyo cumplimiento son dotadas de esa especial naturaleza consumible, evitando así posibles situaciones de abuso de derecho y excesiva litigiosidad que contrarían sus fines. La única vía que asistiría al deudor de las pensiones satisfechas en una cuantía superior a la procedente para solicitar la devolución del exceso pagado, sería la acreditación por el mismo de que las cantidades abonadas no fueron destinadas por el pensionista a satisfacer el cumplimiento de las finalidades que las originaron (alimenticia por un lado, paliativa del desequilibrio que produce a un cónyuge la separación por otro), lo que debería dilucidarse en un proceso declarativo ordinario en el que se acreditase en consecuencia un enriquecimiento injusto del pensionista, y no en un procedimiento de ejecución de título judicial como el que origina el recurso de apelación presente'.

En el mismo sentido la Sentencia de la A.P. de Madrid de 6 de febrero de 2.012 .

Pues bien, tal y como se pone de manifiesto en la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, la hija de los litigantes, Sonia , desde el año 2.005 a 2.008 e incluso en la actualidad, sigue teniendo su residencia en la casa de su madre, siendo cotitular de la cuenta bancaria donde se ingresaba el importe de la retención por la pensión, sin que conste acreditado que esta hija goce de una estabilidad laboral.

De cuanto ha quedado expuesto debe concluirse que tampoco en este supuesto conste acreditado que la pensión de alimentos no haya redundado en beneficio de la hija de los litigantes, por lo que siendo la pensión de carácter consumible no procede la devolución de las pensiones abonadas, ya que queda cuestionado que los pagos realizados por el padre de esas cantidades destinadas al pago de alimentos, no lo hayan sido por la propia liberalidad del padre ahora demandante, quien pudo en cualquier momento a partir de obtener la resolución eliminando la referida pensión alimenticia, solicitar la retención judicial.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la procedencia de desestimar la demanda formulada y consiguientemente confirmar la sentencia recaída en la primera instancia.

QUINTO.- Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por existencia de dudas de hecho y de derecho.

De la propia redacción de la sentencia recaída en la primera instancia, se desprende que efectivamente en el presente supuesto concurren indudables dudas de hecho, provocados por la existencia de distintos procedimientos en los que han recaído distintas resoluciones, embargos practicados por distintos conceptos, que llevan a la imprecisión a la hora de determinar las cantidades abonadas por el ahora demandante por cada uno de los conceptos, lo que en definitiva lleva en el supuesto de las pensiones de los hijos Irene y Torcuato , a la desestimación de la demanda. Por otro lado, concurren iguales circunstancias respecto a la reclamación formulada respecto a la cantidad abonada por el concepto de alimentos de la hija de los ahora litigantes Sonia , siendo realmente difícil de precisar la voluntad en cada momento del padre al no reclamar durante un periodo dilatado de tiempo, el cese de la retención que se le venía practicando por este concepto.

Dudas de hecho que subsisten en esta segunda instancia, por lo que resulta procedente estimar este motivo del recurso de apelación, y no hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jon , contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2.013, recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 920/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela (Alicante), seguidos contra DOÑA Angelina , y debemos revocar y REVOCAMOS DE FORMA PARCIAL la referida resolución, únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, que queda sin efecto, y en su lugar no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes extremos de la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.