Sentencia Civil Nº 320/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 265/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00320/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 265/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintidós de mayo del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Juicio de Divorcio número 813/13 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número
Nueve (Murcia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Zaida , representada por
la Procuradora Sra. Jiménez Gómez y defendida por la Letrada Sra. Martínez Martínez, y como demandado
y ahora apelado D. Carlos Alberto , representado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y defendido por
el Letrado Sr. López Romero. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO
VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 27 de enero de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Zaida contra DON Carlos Alberto , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 22 de mayo de 2009 en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas: 1º- La patria potestad será compartida. La hija menor quedará bajo la guardia y custodia de ambos progenitores, por semanas alternas desde el domingo al domingo de cada una de ellas, las 20 horas, comenzando por el padre el domingo inmediato a la notificación de la presente resolución. Durante las vacaciones de verano escolares, los periodos se distribuirán del siguiente modo: Primer Periodo: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Periodo: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Periodo: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Periodo: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Periodo: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del 1 de septiembre; Sexto Periodo: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos periodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos periodos, y a la madre los años pares.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente', la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

Los días de Nochebuena, Navidad, Nochevieja, Año Nuevo y Reyes, la menor los pasará los años pares con el padre, y los impares con la madre, desde las 18 horas del día 24 a las 20 horas del día 25 y desde las 18 horas del día 31 a las 20 horas del día 1, así como de las 11 a las 20 horas del día de Reyes.

2º- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y progenie conforme a lo acordado en el auto de medidas.

3º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 200 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de febrero de 2015); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la mensualidad de febrero de 2014.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

El impago de la pensión determinará, en ejecución de sentencia, el embargo periódico del salario o prestación que perciba el obligado'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Zaida , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal mientras que el demandado inicial se opuso al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 265/14. Tras personarse las partes, por providencia del día 15 de abril de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Zaida plantea demanda de divorcio contra su esposo, D. Carlos Alberto , interesando también la adopción de medidas complementarias, entre ellas que se le atribuya a la actora la guarda y custodia de la hija menor de edad, se conceda a la madre e hija el uso de la vivienda familiar, se establezca un régimen de estancias y comunicaciones de la menor con el padre y una pensión de alimentos para la hija a cargo del padre de 1.000 # al mes.

Contesta el demandado solicitando también el divorcio y discrepando de la guarda y custodia de la hija común a la madre, entendiendo que debe conferirse conjuntamente a ambos progenitores por semanas o, subsidiariamente, a favor de la madre, con un amplio régimen de estancias y comunicaciones a favor del padre y una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre de 400 # al mes.

En medidas provisionales se atribuyó a favor de la madre la guarda y custodia de la menor y el uso para ambas de la vivienda familiar, un amplio régimen de estancias de la menor con el padre, fijando como pensión de alimentos para la hija, a cargo del padre, la cantidad de 600 # al mes.

Tras la celebración del juicio y práctica de las pruebas, como algunas se hicieron después de la vista, se formularon por escrito conclusiones finales, en las que la madre mantuvo sus pretensiones de la demanda, el Ministerio Fiscal solicitó la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 750 # al mes, y el demandado interesó la custodia compartida por semanas alternas, distribución de los periodos vacacionales por mitad, visita intersemanal, y asumir él los costes de estudios.

Se dicta sentencia por la que se declara el divorcio de las partes y se atribuye a ambos la guarda y custodia compartida de la hija menor, por semanas, con distribución de periodos vacacionales y días festivos, atribuyendo a la esposa e hija el uso de la vivienda familiar, y fijando una contribución económica a cargo del padre de 200 # al mes, sin costas.

Contra la citada resolución plantea recurso de apelación la actora inicial, mostrando su disconformidad con la custodia compartida, considerando más adecuado que se atribuya en exclusiva a favor de la madre.

También discrepa del importe de los alimentos que tiene que abonar el padre, considerando que la cantidad debería ser de 1.000 # al mes. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que acoja sus pretensiones de la instancia.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, mientras que el Sr. Carlos Alberto se ha opuesto al mismo, defendiendo los pronunciamientos de la sentencia, cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Cuestiona la apelante en primer lugar el pronunciamiento sobre la guarda y custodia compartida. Considera que no concurren en el presente caso los condicionamientos necesarios para entender que dicho régimen es el más favorable para la menor, y ello porque la prueba pericial señala que lo mejor para la misma es que la custodia compartida se introdujera a partir de los nueve años de la hija, que actualmente cuenta con 6 años, debiendo mantenerse durante ese periodo de adaptación la monoparentalidad con la madre, ampliando las visitas con el padre.

La sentencia de primera instancia considera poco justificado el periodo de adaptación propuesto por la perito para llegar a la custodia compartida, que por cierto no es hasta que la menor cumpla nueve años como dice la apelante en su recurso, sino hasta el comienzo del próximo curso escolar (septiembre de 2014), cuando la menor aún no habría cumplido los 8 años. Considera la sentencia que la ruptura de la convivencia entre los padres es un hecho más traumático que el cambio de domicilio semanal que comporta la custodia compartida, sistema que tiene como clara ventaja permitir el ejercicio de las relaciones parterno-filiales en régimen de igualdad.

Debe tenerse en cuenta que en la actual doctrina del TS sobre esta materia (sentencias de 29 de abril , 19 de julio , 25 y 29 de noviembre , 12 y 17 de diciembre de 2013 ), se pone de manifiesto que este sistema no es excepcional, sino el normal y deseable, y que se funda en el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, siendo el sistema que más se aproxima al modelo de convivencia que existía antes de la ruptura y garantiza que ambos progenitores puedan seguir ejerciendo los derechos y deberes de la patria potestad en igualdad de condiciones para asegurar el correcto desarrollo de sus hijos, evitando el sentimiento de pérdida en los menores y estimulando la cooperación entre los padres.

Por lo tanto, si la propio perito entiende que todos los resultados obtenidos apuntan a que la mejor solución del caso es la de la custodia compartida, la Sala coincide con el Juzgador de la primera instancia en que no hay motivos para retrasar su entrada en vigor, sobre la base de un periodo de adaptación que lo único que significaría es retrasar la solución más adecuada para el interés del menor.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo del recurso.



TERCERO.- También se cuestiona el importe de la contribución económica que el padre debe aportar para atender los alimentos de la hija común, que la sentencia de primera instancia fija en 200 # mensuales, y la madre pretende que se eleve a 1.000 # mes.

No precisa la apelante si tal petición, que era la que formulaba en su demanda para el caso de que se le concediera a ella en exclusiva la custodia de la hija, la está solicitando también para el caso de mantenerse la custodia compartida o sólo para el caso de que ésta se deje sin efecto.

Si fuera una petición subordinada a la revocación de la custodia compartida, como se ha desestimado esa primera pretensión, tampoco podría accederse a la segunda.

Si la solicita también en el caso de custodia compartida, no se entiende que, asumiendo el padre la mitad de los alimentos, con la atención directa y personal de la menor en su propio domicilio, deba seguir abonando el progenitor que comparte la custodia ese importe previsto para el caso de custodia exclusiva, y por lo tanto con un menor coste económico para la madre, que en ningún caso supondría las cantidades referidas en su demanda y recurso, pues, aparte de que el importe del arrendamiento de la vivienda es de 400 # , no de 455, no puede computarlo como gasto exclusivo de la hija, ya que también la madre cubre con esa cantidad sus necesidades de vivienda. Igualmente respecto de los gastos de consumos habituales de los servicios de la vivienda. Tampoco puede reclamarse una cantidad como mínimo vital y, además, los gastos de comedor del colegio, que cubre en parte el sustento incluido en aquél concepto.

Con independencia de lo anterior, la pensión establecida tiene en cuenta que el padre tiene mayores ingresos que la madre (él unos 2.500 # al mes y ella sobre 1.200 # mensuales), y esa mayor participación del padre en 200 #, como obliga el art. 145.I CC , se entiende por la Sala proporcional a los respectivos caudales, teniendo en cuenta que el padre también presta personal y directamente alimentos a la hija cuando convive con él la mitad del año.

Por ello, debe desestimarse también este motivo del recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Jiménez Gómez, en nombre y representación de Dª. Zaida , y la adhesión al mismo sostenida por el Ministerio Fiscal, en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 813/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.