Sentencia Civil Nº 320/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 144/2013 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00320/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

N01250VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487/48 Fax: 941296488

N.I.G. 26089 42 1 2010 0012454

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2013- L

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002176 /2010

Recurrente: PROMOCIONES ZEUS LOGROÑO, S.A.

Procurador: MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE

Abogado: IÑIGO GONZALEZ NAGORE

Recurrido: COLMURE, S.L.

Procurador: MARIA PILAR DUFOL PALLARES

SENTENCIA Nº 320 DE 2014

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados:

Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a quince de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 144/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo nº 144/2013, en los que aparece como parte apelante la mercantil 'PROMOCIONES ZEUS LOGROÑO', representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Mª PILAR ZUECO CIDRAQUE, asistida por el Letrado D. IÑIGO GONZÁLEZ NAGORE, y como parte apelada, 'COLMURE, S.L. ', representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Mª PILAR DUFOL PALLARES, asistida por la Letrada Dª ANA ORTEGA OTAÑO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de enero de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (f.-452-465) en cuyo fallo se recogía:

'1º.- Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil COLMURE, S.L.' y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada 'PROMOCIONES ZEUS LOGROÑO S.A' a que abone a la actora la suma de 25.453,72 euros, por la liquidación del contrato de obra suscrito entre las partes.

Sin pronunciamiento en costas respecto de la demanda principal, dada la estimación parcial de la demanda.

2º.- Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por la demandada. Las costas de la reconvención han de imponerse a la demandada reconvincente al haber sido íntegramente desestimada.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de PROMOCIONES ZEUS S.L. se presentó escrito solicitando interponiendo ante el Juzgado recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte actora COLMURE S.L. se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 30 de octubre de 2014 si bien se deliberó finalmente en fecha 12 de diciembre de 2014 habiendo sido designado Ponente al Magistrado de esta Sala Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO.-

Para realizar un correcto estudio de los diferentes motivos de recurso es preciso efectuar un resumen siquiera breve del objeto del procedimiento, las posiciones de las partes y lo resuelto en el mismo.

La demanda fue interpuesta por la mercantil COLMURE S.L., empresa dedicada a la ejecución de trabajos de cantería (solados, fachadas, etc), contra la constructora COLMURE S.L., alegando que había realizado para la demandada ciertos trabajos (realización del envolvente exterior de fachadas) en una promoción de viviendas en la localidad de Logroño en virtud de un contrato suscrito en febrero de 2008 y que parte de ellos no se le habían pagado. Que en octubre de 2008 COLMURE S.L. fue declarada en concurso de acreedores, pero que eso no le impidió seguir finalizando la obra. En concreto reclama facturas correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2008, así como ciertos materiales y stocks de obra suministrados y el importe de las retenciones sobre el total de la obra (5%) que se le debería de haber restituido al finalizar las obras. En total reclamaba por todos estos conceptos la suma de 146.605,82 euros.

Frente a esta demanda, PROMOCIONES ZEUS S.L. -en adelante la denominaremos indistintamente así o simplemente ZEUS-, se opuso y además formuló reconvención.

Alegó, en síntesis, que coincidiendo con su declaración de concurso, COLMURE S.L. (en adelante COLMURE) abandonó la obra, en concreto el 3 de noviembre de 2008 cuando todavía no había ejecutado siquiera a mitad de los trabajos. Que ZEUS envió reclamaciones a COLMURE mostrándole su preocupación por los retrasos y exigiéndole la entrega de documentación que le faltaba, y en fecha 4 de noviembre de 2009 remitió a COLMURE un requerimiento notarial dando por resuelto el contrato por incumplimiento. Que es cierto que ZEUS no pagó a COLMURE las facturas de julio agosto y septiembre, pero debido a su incumplimiento contractual, incumplimiento que también afectó a sus obligaciones de aportación de documentos que debía aportar según el contrato (prevención de riesgos laborales, fiscales, laborales). Que en concreto, la factura que el demandante reclama como documento nº 8 de la demanda, fue cedida por el demandante a BBVA, por lo que carece de legitimación activa para reclamar al haber cedido su crédito a un tercero ( BBVA) que es quien en su caso podría reclamarla. Tras discrepar de la pericial que se aporta con la demanda, y valorar el trabajo ejecutado por COLMURE en 282.861,82 euros, siendo que ZEUS ya abonó a COLMURE la suma de 266.400 euros, existiendo también una factura a compensar de 638 euros, reconoce adeudar a COLMURE la suma total de 15.823,82 euros, que sumadas a las 12000 euros de las retenciones darían lugar a una deuda de ZEUS para con COLMURE de 27.823,82 euros. Pero de esa suma habría deducir todos los daños y perjuicios que la constructora ZEUS estima que se le han irrogado, derivados del abandono de la obra por COLMURE que alega, que derivarían de haber tenido que contratar a otra empresa (Mármoles del Ebro), pago de nóminas y seguridad social de sus empelados pese a la paralización de la obra, alquiler de andamiaje, y la penalización por retraso pactada en el contrato. Todo ello ascendería según la demandada ZEUS a 134.902,50 euros, cantidad que reclama a COLMURE por vía reconvencional.

La sentencia de primera instancia ahora recurrida, no resolvió la alegación de falta de legitimación activa en relación a la factura que obra como documento 8 de la demanda que había formulado la demandada, pese a que dicha cuestión se había fijado como controvertida en al audiencia previa. Solicitada por ZEUS aclaración de sentencia en este punto, la juez 'a quo' rechazó la aclaración sosteniendo que la alegación de falta de legitimación activa debía de entenderse tácitamente rechazada en la sentencia. En definitiva, la juez 'a quo' consideró probados los siguientes hechos: que de acuerdo con el contrato, COLMURE debía ejecutar para la constructora ZEUS el envolvente exterior (fachadas) de los edificios que componían la construcción ejecutada por ZEUS , que se componía de ocho portales. Que se pactó verbalmente que se pagaría cada mes de manera fija un porcentaje de obra y a cuenta de la liquidación final. Que la demandada abonó facturas por 266.400 euros pero que no se pagaron las facturas que se giraron correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2008 sumando tales facturas impagadas el importe de 99.000 euros. Que COLMURE fue declarada en concurso en octubre de 2008. Que según el contrato, COLMURE debió de haber concluido sus trabajos en diciembre de 2008, pero no los terminó. Que en todo caso, toda la obra de construcción de estos edificios, estuvo paralizada por la constructora ZEUS porque tenía problemas de financiación (así lo estima probado en virtud de la declaración del arquitecto director de obra y perito propuesto por la demandada ZEUS Don Aureliano ), motivo por el que se ordenó una ralentización de la obra. Que los trabajos que no concluyó COLMURE, fueron retomados y terminados finalmente por la mercantil Mármoles del Ebro mediante un contrato celebrado con ZEUS en fecha 28 de septiembre de 2009, siendo la fecha de comienzo de los trabajos por parte de Mármoles del Ebro el 16 de noviembre de 2009 y fecha de terminación el 15 de mayo de 2010. Que el ritmo de realización de los trabajos de aplacado de las fachadas que debía ejecutar COLMURE, se marca por la constructora (ZEUS), la cual ha de tener realizado su parte de trabajo para poder llevar a cabo el aplacado.

La Sentencia concluye que ninguna de las partes ha cumplido fielmente sus obligaciones. Considera que la constructora ZEUS no ha pagado esas facturas de julio, agosto y septiembre, pero que la actora no ha cumplido totalmente porque no terminó la obra. En cuanto a la alegación de la demandada acerca del incumplimiento por la actora de obligaciones fiscales, o de aportación del plan de prevención de riesgos laborales, señala que la obra fue ejecutándose y que ese incumplimiento no fue óbice para que la demandada pagase las primeras facturas expedidas por la parte actora, que en concreto ascendieron a 266.400 euros. Invoca la sentencia a este respecto la doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos, y señala además que no resolvió el contrato pudiendo hacerlo. En cuanto al abandono de la obra por parte de la demandada, concluye que es cierto que la misma no terminó sus trabajos pero que también la obra en su conjunto que ejecutaba ZEUS se paralizó por falta de financiación de la constructora por falta de venta de sus pisos. Señala que en este punto, en el que la actora declarada en concurso no consiguió terminar sus trabajos y en el que la demandada constructora no ha pagado las facturas que le fueron reclamadas correspondientes al porcentaje d de trabajos llevado a cabo, lo procedente es liquidar la obra. Parea ello opta por la valoración realizada por el perito propuesto por la demandante ( perito Sr. Cristobal ) y no por el dictamen del perito propuesto por la demandada Don Aureliano , concluyendo que la obra ejecutada pendiente de pago asciende a 25.018,13 euros, a lo que debe añadirse las retenciones -12000 euros- lo que determinaría un total de 41.021,03 euros. De esa suma, deduce 15.567,31 euros con base en los defectos de ejecución objetivados por el perito Don Aureliano y reparados por la empresa Mármoles del Ebro. El resultado es que reconoce el derecho de la empresa actora de cobra por los trabajos efectuados la suma de 25.453,72 euros. En cuanto a la demanda reconvencional, que la demandada reconviniente había basado en lso perjuicios derivados del alegado abandono de la obra por parte de COLMURE S.L. y la necesidad de contratar para su terminación a Mármoles del Ebro, alquilar andamios etc, así como la cláusula penal por retraso, considera la sentencia, en síntesis, que la reconviniente no puede alegar incumplimiento cuando ella misma dejó de pagar facturas de julio agosto y septiembre correspondientes a trabajos que sí se le habían ejecutado; por otro lado, consideró que la obra se paralizó en general, debido a que la propia constructora ZEUS tenía problemas de financiación, lo que la condujo a una ralentización, lo cual considera probado principalmente por las declaraciones del perito arquitecto director de la obra Don Aureliano . Considera que ZEUS no ha probado tampoco que la parte constructiva que a ella incumbía estuviera terminada. Que ZEUS tardó un año, desde que COLMURE cesó en sus trabajos, hasta que contrató a Mármoles del Ebro para terminar la obra inacabada; en concreto Mármoles del Ebro empezó a trabajar en noviembre de 2009 y que cuando al propio legal representante de Mármoles del Ebro se le preguntó porqué motivo se tardó un año en iniciar la obra, declaró que el ritmo lo ,marca la constructora (esto es, ZEUS) y que la obra estaba parada y que cuando fue había poca gente.

Por todo ello concluye la juez 'a quo' que no se ha probado que los daños y perjuicios que se reclaman reconvencionalmente por ZEUS puedan ser imputados solo al incumplimiento del demandante en la terminación de sus trabajos. Por tal motivo rechaza dicha reconvención.

Frente a esta sentencia, la demandada-reconviniente PROMOCIONES ZEUS S.L. se alza en apelación.

Antes de exponer los argumentos del recurso interpuesto por PROMOCIONES ZEUS S.L., esta Sala considera que debe poner de manifiesto que estimamos inconveniente y no consideramos necesario para el derecho de defensa, el tono desabrido y sarcástico de ciertas expresiones utilizadas a lo largo del recurso por la parte apelante para calificar -descalificar, habría que decir más bien-, la labor de la jugadora de instancia (a la que además en todo momento se refiere de forma tan enfática como innecesaria como 'juzgadora sustituta'). Es evidente que en virtud del derecho constitucional de defensa, en los recursos se pueden rebatir y combatir con toda clase de argumentos los razonamientos de la sentencia apelada, pero eso no supone que se pueda amparar el sarcasmo o el uso de un tono de difícil conciliación con la cortesía; lo cual además es poco útil, pues nada aporta a la, por otra parte, bien trabada argumentación jurídica del presente recurso.

Dicho lo anterior, pasamos a desgranar los argumentos del recurso, que podemos sintetizar de la forma siguiente:

a) Que debe resolverse sobre la alegación que formuló la demandada en su momento, de falta de legitimación activa en relación a la factura que obra como documento 8 de la demanda, la cual fue cedida por la hoy actora al BBVA, motivo por el cual quien puede en su caso reclamar es esta entidad financiera, pero no la hoy demandante, que ya no es titular de dicho crédito cedido. Señala que la sentencia no se ha pronunciado sobre esta cuestión (incluso después de haber solicitado por la hoy recurrente complemento o aclaración de sentencia en este punto), así como tampoco se ha pronunciado sobre otros hechos declarados como controvertidos en el acto de la audiencia previa.

b) Que la prueba se ha valorado incorrectamente en todo lo relativo al abandono de la obra por COLMURE. Que la afirmación de la juzgadora de que ZEUS no instó la resolución del contrato no se sostiene porque de hecho en el requerimiento notarial que envió a COLMURE en febrero de 2009, ZEUS daba por resuelto el contrato. Además, dicho requerimiento fue precedido de diversos requerimientos previos. Que ninguno de estos requerimientos fue contestado por COLMURE. Que el testigo Don Germán , jefe de obras, también declaró que COLMURE abandonó la obra. Que la referencia a que toda la obra estaba paralizada por ZEUS por problemas de financiación la basa la juzgadora en lo manifestado en juicio por el arquitecto director de obras Don Aureliano , pero este perito lo que declaró fue que la obra se paró en el verano de 2009, lo cual es irrelevante, pues se trataría de una paralización posterior a los hechos que nos ocupan, pues lo cierto es que en noviembre de 2008 (antes de la paralización de la obra por problemas de financiación), COLMURE ya había abandonado sus trabajos.

c) Que existe una incorrecta valoración de la prueba en todo lo que afecta al resto de los incumplimientos de COLMURE. Que estos incumplimientos son de menor importancia, pero incumplimientos al fin y al cabo. Se trata de la falta de presentación de la documentación contractualmente exigible, relativa a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, cotizaciones de la Seguridad Social, pago de nóminas, certificaciones de estar al corriente del pago de impuestos, etc. Está probado por la testifical del administrador concursal del concurso de COLMURE Don Jenaro que nunca se llegó a presentar esta documentación. Que no se puede invocar a este respecto la doctrina de los actos propios, pues las facturas que previamente abonó ZEUS, fueron pagadas porque en esas ocasiones sí se adjuntó por COLMURE la documentación referida.

d) Que la prueba pericial practicada y en general toda la prueba relativa a la liquidación de obra, ha sido incorrectamente valorada. Que no se ha justificado el criterio de la juez 'a quo' para optar por el perito propuesto por la demandante Don. Cristobal , en lugar de por el perito propuesto por la demandada Don Aureliano , limitándose a afirmar que ' no existe gran diferencia entre ambos', pero la diferencia es de 33.547,13 euros, que sí es elevada. Considera que el perito Don. Cristobal solo vio las obras desde la acera de enfrente y que el perito Don Aureliano era el arquitecto director de las obras, por lo que su conocimiento era superior. Que el testigo Don Nemesio consideró correcto el porcentaje de obra que dicho perito había fijado.

Por la parte apelada (la actora COLMURE S.L.), se presentó escrito oponiéndose a la estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-SOBRE LA ALEGACIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.-

Comenzaremos diciendo que es cierto que la demandada ZEUS alegó en su contestación a la demanda que la acorta carecía de legitimación activa ('ad causam') para reclamar la suma de 33000 euros correspondiente a la factura nº 108163 que reclamaba y que aportó como documento 8 de la demanda (folio 57), porque dicho crédito lo había cedido a BBVA. No se trataba por lo tanto de una alegación de falta de legitimación activa afectante a toda la pretensión de la actora, sino en cuanto titular del crédito a que se refería esa concreta factura. Esa misma alegación fue reiterada en la audiencia previa, en la medida en que fue fijada como hecho controvertido. La sentencia de primera instancia no resolvió nada acerca de esta cuestión. Por tal motivo, la parte demandada presentó un escrito solicitando aclaración y complemento de sentencia, que fue desestimado por Auto de 5 de marzo de 2013 (folio 476-479) acordando no haber lugar a subsanar defecto alguno en la sentencia, argumentando que tal alegación había sido desestimada tácitamente por la sentencia recurrida. Ante ello, la demandada ZEUS reproduce ahora esta cuestión ante esta Audiencia Provincial.

Es imprescindible señalar con carácter previo que, contra el criterio de la parte apelante, la cual parece considerar que no es posible la 'desestimación tácita' de una alegación (solo así puede entenderse el contundente alegato del recurso en el que sostenía que 'la misma juzgadora sustituta afirmó que una cuestión tan vital como la legitimación activa del demandante se podía considerar desestimada ' tácitamente', empleando así una terminología procesal innovadora y no contemplada en la ley que suponemos será sinónimo de ' sin fundamentos jurídicos' o 'carente de motivación...'), lo cierto es que el Tribunal Constitucional viene admitiendo, en determinadas circunstancias, la desestimación tácita. De hecho, la falta de respuesta a una alegación puede considerarse desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988 , 95/1990 , 91/1995 y 85/1996 ).

Pero para que exista una desestimación tácita es necesario que se resuelvan, aunque sea genéricamente, las pretensiones o alegaciones concretas no sustanciales, ya que no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado' ( STC 29/1987 ), pues sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva' ( STC 8/1989 ).

Por lo tanto, se trata de determinar si en este caso realmente estamos en un supuesto de desestimación tácita, como afirma la juzgadora, o en un supuesto de falta de pronunciamiento sobre la cuestión, como el apelante sostiene.

Pues bien, examinada la alegación y la sentencia dictada, así como el procedimiento, esta Sala discrepa del razonamiento del auto de 5 de marzo de 2013 . No se trata en el caso examinado de una desestimación tácita de la precitada alegación, sino simple y llanamente de una auténtica falta de pronunciamiento sobre la referida cuestión. No hay razonamiento alguno en la sentencia que permita entender que la juez 'a quo' rechazó la existencia o validez de la cesión de créditos invocada por la hoy apelante como soporte de su alegación de falta de legitimación activa, ni mucho menos puede saberse los motivos por los que, supuestamente, se habría desestimado esa alegación. Por consiguiente, es preciso que esta Sala la resuelva, en la medida en que se reproduce ahora en el recurso. Ello es así porque en caso de estimarse, la alegación tiene capital importancia en la medida en que el crédito que 'ab initio' pudiera ostentar la actora contra la demandada por razón de los trabajos ejecutados, debería reducirse en el importe del crédito cedido si, tal y como afirma la apelante, se produjo esa cesión a un tercero (en este caso BBVA) del crédito documentado en esa factura que obra como documento nº 8 de la demanda, por importe de 33.300 euros.

Según la demandada ZEUS, la hoy actora COLMURE habría cedido el crédito que ostentaba contra la constructora ZEUS correspondiente a la factura obrante como documento 8 de la demanda (33.300 euros) a favor de un tercero, a la sazón la entidad financiera BBVA. Por lo tanto, según esta tesis, el cedente sería COLMURE, el cesionario el BBVA y el deudor cedido, ZEUS.

No ofrece dudas la admisibilidad del negocio de cesión de créditos, de conformidad con la previsión delart. 1526 Código Civil. La jurisprudencia que ha interpretado estos preceptos es unánime a la hora de establecer que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor.

Por lo que aquí interesa, la Jurisprudencia ha establecido que si se produce la notificación de la cesión al deudor cedido, tal notificación determina que desde ese momento no pueda reputarse pago legítimo el hecho por el cedido a favor del cedente , de forma que esa notificación tiene la finalidad de impedir que se produzca la liberación de su obligación pagando su deuda al cedente y no al cesionario ( así resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo 23 octubre 1984 , 13 junio 1997 y 19 febrero 2004 ).

Esto es precisamente lo que sostiene la demandada ZEUS que ha sucedido: alega que COLMURE cedió al BBVA el crédito que tenía contra ZEUS por razón de esa factura, y que la consecuencia de esa cesión es que el cedente (COLMURE) no puede ahora reclamar válidamente su importe al deudor cedido porque dicho crédito ahora lo ostentaría el cesionario (BBVA), careciendo COLMURE de legitimación activa. Es claro que tratándose de un hecho impeditivo, la carga de probar la cesión de créditos incumbe a quien la alega, es decir la demandada ZEUS.

A tal efecto aporta el documento nº 16 de la contestación a la demanda ( folios 190 a 197 de autos), en los que puede verse una carta del BBVA dirigida a ZEUS ( folio 196) de fecha 20 de octubre de 2008 en la que la entidad bancaria participa a la hoy demandada que se había producido la cesión por COLMURE a favor de BBVA de los derechos de crédito correspondientes a la factura 108.163 por importe de 33.300 euros, significando BBVA a ZEUS que debía de pagar dicha factura a la precitada entidad financiera, añadiendo que 'únicamente el pago efectuado a BBVA S.A. será liberatorio para ustedes', con clara finalidad d e impedir el efecto del artículo 1527 del Código Civil . Dicha carta fue contestada por ZEUS al BBVA mediante burofax recibido en la oficina del BBVA en fecha 30 de octubre de 2008 (ver folio 190), indicando ZEUS al referido banco que estaba dispuesto a abonar la cantidad que esa mercantil les reclamaba siempre y cuando se produjera el cumplimiento de COLMURE de ciertas obligaciones atinentes a entregar documentación (ver folio 194).

Esta documental NOfue impugnada por la parte demandada en la audiencia previa, motivo por el cual es aplicable el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 319 del mismo texto legal , en cuya virtud hace prueba plena del hecho al que se refiere , que no es otro que la cesión del crédito imanten de la factura que obra como documento 8 de la demanda realizad por COLMURE a favor del BBVA, con el efecto para el cedido (que fue notificado de la cesión) de que solo puede liberarse pagando al cesionario, esto es la a la entidad bancaria, habiendo perdido en consecuencia COLMURE toda acción para reclamar el crédito que libre y voluntariamente cedió al precitado Banco.

Coadyuva a esta conclusión el hecho, desde luego tampoco irrelevante, de que la parte actora/apelada tampoco se refiere a este documental en su escrito de oposición al recurso de apelación, en el cual se limita a adherirse a la tesis expuesta por la juez 'a quo' en el Auto de 5 de marzo de 2013 , relativa a que la cuestión de la falta de legitimación activa fue tácitamente rechazada en sentencia, lo cual ya hemos dicho que no fue así. Es más, es significativo que en realidad, la parte demandada, no niega esta cesión de créditos en ningún momento. Por último debemos mencionar también que, examinada la grabación del juicio, comprobamos que pese a que la juez 'a quo', durante el juicio, no aceptó como pertinentes ( a nuestro juicio erróneamente) diversas preguntas que pretendió dirigir el letrado de ZEUS al administrador concursal del concurso de acreedores de COLMURE S.L. , Don Jenaro , que depuso en juicio como testigo ( ver 27Ž40' aproximadamente del primero corte de la grabación del juicio, en adelante), es no obstante relevante que cuando este testigo fue preguntado por el letrado de la parte demandada acerca de si le constaba que recibió comunicación de ZEUS referida a que la factura había sido cedida al Banco, llegó a contestar que sí; y si bien se eludió en general la cuestión suscitada por la razón antedicha (por la inaceptación de las preguntas por la juzgadora) , no obstante, cuando se le preguntó que si se había producido la cesión del crédito por COLMURE a favor del BBVA porqué reclamaba entonces la factura en esta 'litis', contestó, creemos que de forma elocuente en la medida en que no negó esa cesión, que aunque la factura se cediese al BBVA, si Zeus no pagaba al BBVA, ni a COLMURE, 'a alguno tendrá que pagar, ¿no?'.

El conjunto de la prueba examinada, singularmente el documento nº 16 de la contestación a la demanda no impugnado, permite tener por probado que COLMURE cedió el crédito que ostentaba contra PROMOCIONES ZEUS S.L. documentado en la factura que obra como documento 8 de la demanda por importe de 33.300 euros, y que por ende carece de legitimación activa para reclamarlo.

En definitiva, este motivo de recurso se estima, con la importantísima consecuencia de que mencionado importe de 33.300 euros debe minorarse de la suma considerada por la sentencia de instancia como crédito a favor de la parte actora. Eso se traduce en que aun partiendo de los criterios valorativos de la obra tenidos en cuenta por la sentencia de instancia, actualmente COLMURE ya no tendría nada que reclamar a ZEUS. Efectivamente, siendo que la sentencia de instancia liquidó la obra partiendo de que el valor de los trabajos ejecutados por COLMURE para ZEUS pendiente de pago ascendían a 41.021,03 euros. Esta suma es el resultado de restar del importe de la obra que ejecutó COLMURE (que ascendió según la sentencia a 291,418,13 euros más IVA, suma ésta que incluye también el crédito cedido de 33.300 euros que ya hemos dicho que no le corresponde cobrar a COLMURE por haberlo cedido) la cantidad ya pagada por ZEUS a COLMURE por obra ejecutada que asciende a 266.400 euros más IVA, a todo lo cual habría que sumar a12000 euros correspondientes a las retenciones. Sin embargo, por mor de la cesión de créditos, de esa suma de 41.021,03 euros habría que deducir el importe de 33.300 euros correspondientes al crédito cedido, debido a que el mismo ya no pertenece a COLMURE sino al BBVA, por lo que COLMURE no puede pretender cobrarlo a ZEUS; por lo tanto, la valoración de la obra ejecutada por COLMURE que tenía derecho a cobrar esta mercantil, aun con los parámetros contemplados por la sentencia de primer grado, ascendería a 7.821,03 euros. Sin embargo, siguiendo el 'iter' de la liquidación operada por la sentencia, a continuación debe deducirse de esta cantidad la suma correspondiente a la reparación de los desperfectos imputables a COLMURE que contempla la sentencia -no recurrida en este punto por las partes-, que asciende a 15.567,31 euros.

Esto determinaría que la liquidación de la obra arrojaría un saldo final favorable a PROMOCIONES ZEUS S.L. por importe de 7.746,28 euros.

Es decir, el resultado es que actualmente no cabe reconocer crédito alguno a COLMURE contra ZEUS, pues la hoy actora ha cobrado por la obra incluso más de lo que tiene derecho a percibir (en concreto, 7746,28 euros de más), lo que significa que la estimación de este motivo de recurso lleva aparejada la consiguiente desestimación íntegra de la demanda formulada en su día por COLMURE S.L. Debemos añadir, no obstante, que lo anterior no conlleva que se deba reconocer en esta sede un crédito por esos 7746,28 euros a favor de PROMOCIONES ZEUS S.L. por cuanto que esto no fue objeto de reclamación por ZEUS. Efectivamente, la causa de pedir de la reconvención formulada por ZEUS fue otra: los presuntos daños y perjuicios derivados a ZEUS del presunto abandono de la obra por COLMURE, lo cual luego examinaremos.

TERCERO.-ALEGACIÓN RELATIVA A UN PRESUNTO ERROR DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO AL ABANDONO DE LA OBRA.-

Los principales argumentos en los que el apelante basa su alegación de valoración errónea de la prueba se reducen a dos:

a) Que existe prueba del abandono de la obra, porque la juez no habría tenido en cuenta que el testigo Don Germán - jefe de obra y por ende, dependiente en aquel momento de la mercantil recurrente- habría declarado en juicio que COLMURE había abandonado la obra, y , sobre todo, que habría valorado erróneamente la declaración del arquitecto director de la obra Don Aureliano , pues este nunca habría dicho que se paralizó obra por ZEUS por falta de financiación en el año 2008 (cuando trabajaba todavía en la misma COLMURE) sino que lo que declaró es que dicha paralización por parte de COLMURE debido a la falta de financiación se produjo en 2009, lo cual, por lo tanto, sería irrelevante y ajeno a este pleito, pues se trataría de una paralización producida en fechas posteriores a aquellas a las que el presente procedimiento se refiere, es decir, en fechas en las que COLMURE ya había dejado la obra (no trabajaba allí desde noviembre de 2008).

b) Que la juez 'a quo' argumenta que el hecho de que la constructora ZEUS no promoviera la resolución del contrato, se concilia mal con el pretendido abandono de la obra por parte de COLMURE. Sin embargo, entiende el apelante que existieron diversos requerimientos en los que se patentaba la preocupación de ZEUS por la paralización de la obra, y que de hecho en febrero de 2009 remitió notarialmente un requerimiento dando por resuelto el contrato.

Comenzando por esta última alegación, lo cierto y verdad es que ZEUS jamás promovió la resolución judicial del contrato. No puede entenderse sin más resuelto el contrato mediante la comunicación notarial unilateral que remitió en febrero de 2009; como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2005 , aunque la facultad resolutoria del contrato ex artículo 1124 del Código Civil puede efectuarse extrajudicialmente sin sujeción a forma determinada, es preciso luego ejercitar acción judicial ( por demanda o reconvención) dirigida a obtener la declaración judicial de que esa resolución está bien hecha por ser conforme a Derecho al concurrir los requisitos exigibles al efecto, cuando existe oposición de la otra parte. En nuestro caso, claro está que se remitió esa comunicación notarial en febrero de 2009, pero también sabemos que menos de un mes antes, en enero de 2009, COLMURE había remitido un requerimiento a la constructora ZEUS (documento 3 de la demanda, folio 52) en la que significaba que su declaración de concurso no significaba abandono de actividad, y reclamaba las facturas hasta entonces impagadas (las mismas que ha reclamado en esta 'litis') por el trabajo que se decía ya realizado y que la demandante no había abonado, apercibiendo a la constructora COLMURE del ejercicio de acciones judiciales en caso contrario. Por lo tanto, podemos concluir que este requerimiento notarial de febrero de 2009 no es sino respuesta al previamente efectuado por COLMURE, en el que esta entidad significaba su voluntad de continuar con su actividad, lo que no puede sino interpretarse como una oposición evidente a la resolución del contrato. En tal tesitura, es claro que ZEUS, si quería resolver el contrato, acción que no consta que se haya ejercitado. Desde este punto de vista, resultaría correcta la afirmación de la sentencia relativa a que ZEUS no había promovido la resolución del contrato. Pero es que incluso prescindiendo de lo anterior, no podemos olvidar que en el momento en que efectuó ese requerimiento notarial instando la resolución del contrato (febrero de 2009), COLMURE ya estaba declarada en concurso de acreedores. Por lo tanto, resultaba de aplicación el artículo 62 de la Ley Concursal en cuya virtud la acción resolutoria ha de promoverse ante el juez del concurso ( artículo 62.2), pudiendo incluso el juez del concurso, aun en la hipótesis de concurrir las circunstancias que permitirán normalmente la resolución por incumplimiento, decidir la continuación y el cumplimiento del contrato, si ello era de interés para la masa del concurso (véase artículo 62.3 de la LC ); desde luego, en el presente procedimiento no hay noticia probatoria alguna de que ZEUS haya deducido acción resolutoria del contrato contra COLMURE ante el Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso.

Lo expuesto es de por sí suficiente para rechazar esta alegación. A mayor abundamiento diremos que la comunicación que anteriormente al requerimiento notarial llevó a cabo ZEUS por burofax en fecha 11 de noviembre de 2008 (folio 166), todavía es menos relevante, pues ni siquiera se menciona la resolución contractual: se alude tan solo a una preocupación por la paralización de los trabajos, por lo que difícilmente el envío de se burofax puede dar lugar eficazmente a la resolución del contrato. Y en cuanto al burofax remitido en fecha 5 de noviembre por ZEUS a la hoy actora COLMURE (folios 162 y 163) solo se alude a una petición de documentación (cuestión a la que luego nos referiremos) pero en absoluto a un abandono de la obra, menos todavía a la resolución del contrato.

Por lo que se refiere a la discrepancia que el recurrente mantiene acerca de la forma como la juez ha valorado la prueba personal (en concreto, acerca de que no se haya valorado la testifical de Don Germán para , con base en ella, estimar probado el abandono de la obra, y a la valoración que la juez llevó a cabo de la declaración del perito y al mismo tiempo arquitecto director de la obra nombrado por ZEUS Don Aureliano ) , debemos recordar una vez más que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En cuanto a la testifical, su valoración y eficacia ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez 'a quo' de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .

Este no es el caso de autos. Que la juez 'a quo' ante la cual se practicó la prueba y que gozó del beneficio de la inmediación, no haya tenido en cuenta la declaración testifical de Don Germán , a la sazón jefe de obra nombrado por la propia parte demandada, para considerar probada la alegación de dicha parte demandada de que se produjo un abandono de la obra por parte de COLMURE, nada tiene de extraño, ni es ilógico, ni absurdo, ni censurable. De hecho, examinada la documental obrante en autos podemos comprobar que la vinculación del precitado testigo Don Germán a la mercantil ZEUS es tal, que es él mismo el que, en nombre de ZEUS, firma el requerimiento remitido por burofax por ZEUS a COLMURE el 11 de noviembre de 2008 (ver folio 166 de autos). Por lo tanto, no se puede amparar la petición de la recurrente dirigida a esta Sala, de que se tenga por probado el abandono de la obra imputable en exclusiva a COLMURE con base solo en esta testifical, pues no ofrece las suficientes garantías de imparcialidad.

Abordamos ahora la valoración que la sentencia de primer grado hizo de la declaración de Don Aureliano . Debemos decir que Don Aureliano fue propuesto como perito por la parte demandada ZEUS; pero como quiera que además había sido el arquitecto director de la promoción ejecutada por ZEUS en la que trabajó COLMURE, también se le hicieron preguntas en juicio por las partes, no por razón de su condición de experto técnico, sino por razón del conocimiento de los hechos que podía tener en tal condición de arquitecto director de la obra. Desde este punto de vista, las respuestas s que dio sobre estas preguntas han de ser ponderadas como las propias no tanto de un perito como de un testigo. La Juzgadora de primera instancia, con base en la declaración de Don Aureliano , consideró probado que no podía reputarse probado ningún perjuicio causado a ZEUS por razón de un pretendido abandono de la obra por parte de COLMURE, por la poderosa razón de que la propia constructora ZEUS había paralizado la ejecución de la obra porque tenía problemas de financiación. Frente a ello, el apelante considera que lo que declaró Don Aureliano (especialmente a preguntas de la propia juzgadora) es que la paralización de la obra por ZEUS a causa de problemas de financiación se produjo en verano de 2009. Por tal motivo el apelante concluye que nada tendría que ver con el cese de los trabajos de COLMURE, que se produjo ya en noviembre de 2008, coincidiendo prácticamente con su declaración en situación de concurso de acreedores. El que luego en verano de 2009 se paralizase la obra por ZEUS por falta de financiación sería por lo tanto posterior, irrelevante y ajeno a los hechos objeto del presente pleito.

Para resolver esta alegación esta Sala ha examinado la grabación del juicio celebrado, en particular a partir del minuto 25 y 37 segundos del segundo corte de la grabación del juicio. De dicho examen resulta lo siguiente: la letrado de la parte actora preguntó a Don Aureliano cuándo comenzó a trabajar la empresa Mármoles del Ebro (que sustituyó en la obra a COLMURE), a lo que contestó que no tenía ni idea, porque había pasado mucho tiempo (4 años) . Y a continuación, la letrado de la parte actora le indicó a Don Aureliano que ' tardaron exactamente un año...', a lo que Don Aureliano respondió que sabía que la obra estuvo un tiempo parada por falta de financiación pero que exactamente las fechas no las sabe'. Después puede verse en la grabación del juicio (a partir de 26Ž10' del segundo corte aproximadamente) que la juzgadora preguntó a Don Aureliano si era cierto que la obra (en su conjunto) había quedado paralizada por falta de financiación, a lo que Don Aureliano respondió que sí, y que como director de obra iba todas las semanas y que efectivamente hubo un tiempo en que no se trabajaba. Tras ello la juez de instancia le preguntó si, aunque había pasado tanto tiempo, podía indicar el periodo de tiempo en que se produjo esa paralización por falta de financiación, a lo que Don Aureliano respondió que no lo sabía; seguidamente la juzgadora de instancia insistió y le preguntó si podía ser en verano de 2009, a lo que Don Aureliano - pese a lo que se afirma en el recurso- no respondió que sí, sino tan solo que 'podía ser', añadiendo inmediatamente que en todo caso se trataba de fechas qué él no tenía ciertas.

Por consiguiente, no es correcta la afirmación del recurso de que Don Aureliano declaró que la obra se paralizó por falta de financiación en verano de 2009. Lo que dijo en todo momento fue que de fechas él no recordaba; y solo cuando la juez 'a quo' insistió y le preguntó específicamente si pudo se en verano de 2009, manifestó que podía ser pero que en todo caso él las fechas no las tenía ciertas.

Ahora bien; aunque Don Aureliano no fue capaz, debido al tiempo transcurrido, de datar exactamente los hechos, lo que sí resulta meridiano es que si mencionó la cuestión de paralización de las obras por la constructora ZEUS por problemas de financiación, fue debido a que la letrada de la parte actora le preguntó porqué se tardó tanto tiempo en contratar a la empresa Mármoles del Ebro que sustituyó a COLMURE tras el cese de ésta. Es decir, Don Aureliano , de forma espontánea, cuando fue preguntado por el motivo de la tardanza en contratar a Mármoles del Ebro, anudó causalmente ese retraso -de nada menos que casi un año- en la contratación por ZEUS a Mármoles del Ebro, con la paralización de la obra por falta de financiación propiciada por la constructora hoy apelante. Desde este punto de vista, la conclusión de la juez 'a quo' fue correcta: no puede decirse que el cese de COLMURE en los trabajos, o su abandono de la obra si se quiere, fuera el causante de los perjuicios pretendidos por la actora, pues ella misma en esa misma fecha paralizó toda la obra de la promoción, debido a un problema de falta de financiación ajeno por completo a la actora de esta 'litis', y ello hasta el punto de no reanudar los trabajos que COLMURE había dejado pendientes de finalizar, hasta casi un año después en que se produjo la contratación de Mármoles del Ebro.

Y es que lo que sí está claro en este procedimiento es que ZEUS no ofrece una explicación cabal a los motivos por los que tardó casi un año en contratar a Mármoles del Ebro. Si tantos perjuicios le causaba que COLMURE hubiera paralizado los trabajos (como parece desprenderse tanto del requerimiento notarial de febrero de 2009 como antes, del burofax remitido en fecha 112 de noviembre de 2008), no se entiende el motivo de que inmediatamente no resolviese (judicialmente) el contrato con COLMURE y sobre todo, que no contratase rápidamente otra empresa del mismo gremio que los pudiera terminar. Dicho de otra forma, no se ha explicado ese retraso de casi un año, lo que hace albergar dudas razonables acerca de si los perjurios que ZEUS pretende producidos por un abandono de COLMURE, no derivaron en realidad de la paralización por su parte de toda la obra en su conjunto. Tal duda, obvio es decirlo debe resolverse en perjuicio de quien alega y reclama, en este caso la reconviniente.

CUARTO.-ALEGACIÓN DE ERROR DE VALORACIÓN DE PRUEBA EN TODO LO QUE AFECTA AL RESTO DE LOS INCUMPLIMIENTOS DE COLMURE QUE ALEGA LA RECURRENTE.

Este motivo de recurso parte (vide párrafo segundo de esta alegación al folio 11 del recurso, folio 486 de autos) que estos otros incumplimientos son de menor importancia, pero incumplimientos al fin y al cabo. Alude a la falta de presentación por COLMURE de la documentación contractualmente exigible relativa a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, cotizaciones de la Seguridad Social, pago de nóminas, certificaciones de estar al corriente del pago de impuestos, etc.

Al respecto de esta cuestión la juez 'a quo' razonó que ZEUS había pagado antes otras facturas a COLMURE pese a la falta de esa documentación, por lo que no podía esgrimir ahora esa circunstancia para excusarse de pagar las facturas pendientes, so pena de ir contra sus propios actos. El apelante sostiene que en virtud de la testifical del administrador concursal del concurso de COLMURE Don Jenaro , está probado que nunca se llegó a presentar esta documentación y que no se puede invocar a este respecto la doctrina de los actos propios, pues las facturas que previamente abonó ZEUS, fueron pagadas porque en esas ocasiones, a diferencia de las facturas que ahora se reclaman, sí se adjuntó por COLMURE la documentación referida.

Sin embargo, en este punto debemos compartir los argumentos de la juzgadora de instancia y discrepar de lo sostenido por la parte apelante, pues la documental obrante evidencia que lo que se afirma en el recurso no es correcto. A este respecto resulta muy esclarecedor el documento nº 12 de la contestación a la demanda que obra al folio 163 y ss de autos, consistente en la comunicación a la que antes hemos hecho ya referencia, datada en fecha 4 de noviembre de 2008, que fue dirigida por ZEUS a COLMURE, mediante la que la primera exigía a la segunda la entrega de esa documentación. Junto a ese requerimiento, ZEUS adjuntó - y esto es lo importante- una relación de los documentos que consideraba que COLMURE tenía pendiente de aportar. Este documento adjunto al requerimiento en el que se relacionaba los documentos que según ZEUS debía de remitirle COLMURE se encuentra al folio 164 de autos. Pues bien, examinada esa relación que según la propia ZEUS estaba pendiente de remitir por COLMURE, encontramos, entre otros, las nóminas o justificante bancario de su pago a los trabajadores que han estado presentes en nuestra obra desde marzo a octubre( téngase presente que los trabajos de COLMURE empezaron el 3 de marzo de 2008 según el propio contrato -documento 1 de la demanda-, lo que supone que ZEUS estaba pidiendo a COLMURE que entregase TODAS las nóminas o justificante de pago a trabajadores desde el inicio del contrato. Igualmente, solicita que se aporten los ' Seguro sociales modelos TC1 y TC2) junto con el justificante bancario de su pago de los meses de marzo a septiembre de 2008' ( por lo tanto, al igual que en el caso anterior, ZEUS estaba pidiendo a COLMURE que entregase TODA la documentación de pago de Seguridad social de trabajadores desde el inicio de la obra. Igualmente solicita, (con carácter general y no solo en cuanto a las ultimas mensualidades, pues no otra cosa se especifica) certificado de encontrarse al corriente de pagos de Hacienda y de Seguridad social, justificante del pago del recibo del Servicio de prevención con indicación de la fecha de su vigencia, designación del responsable de seguridad de COLMURE, etc.

Lo que antecede acredita, por lo tanto, que ZEUS consideraba, a la fecha que envió esa carta (noviembre de 2008) que COLMURE no había cumplido con esta obligación de entrega de documentación desde el inicio de la obra, y por eso la reclamaba. Sin embargo, pese a que consideraba que faltaba esa documentación, ello no fue óbice para que pagase puntualmente las facturas que le giró COLMURE desde marzo hasta julio, motivo por el cual, no puede ahora pretender amparase en la falta de entrega de esa documentación que faltó desde el principio, para dejar de pagar las facturas emitidas con posterioridad (desde julio), so pena de ir -como muy correctamente argumentó la juez 'a quo', - contra sus propios actos anteriores.

Entendemos en suma que la doctrina de los actos propios fue perfectamente aplicada por la sentencia de instancia y que no podemos compartir los argumentos del apelante en este punto.

QUINTO.-ALEGACIÓN RELATIVA A LA INCORRECTA VALORACIÓN FDE LA PRUEBA EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DE LA OBRA, Y EN PARTICULAR, EN CUANTO A LA PERICIAL PRACTICADA.-

Sobre esta cuestión, debemos reiterar que nos encontramos ante una valoración de prueba personal (en sustancia, las dos periciales practicadas, una aportada por la actora y otra por la demandada), llevada a cabo con inmediación por la juez 'a quo' que presenció el juicio, cuyo parecer no puede sin más ser sustituido por esta Audiencia Provincial so pena de que la valoración sea absurda o ilógica. En particular, en cuanto a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 ).

Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencias como la de 16 de junio de 2011 o la de 3 de noviembre de 2010 , ha establecido que la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica ' ( art. 348 L.E.C ), significa que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica. La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica , es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. En suma, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6- 1992 , 4-11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22- 5-91, 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras), lo que aquí no ocurre.

Efectivamente, es cierto que no podemos compartir la afirmación de la juzgadora acerca de que la diferencia de cuantificación o valoración de la obra ejecutada por uno u otro perito sea poco apreciable; pero tampoco existe base para, como pretende la apelante, optar por la valoración (simplemente porcentual) que realizó el perito Don Aureliano propuesto por la actora, en lugar de optar por la valoración igualmente motivada y justificada, que llevó a cabo el perito Don. Cristobal propuesto por la actora, por cuyo dictamen se inclinó la juez de instancia, y cuya valoración por la juzgadora no fue ni ilógica ni absurda, por lo que a falta de argumentos suficientes que la desvirtúen, debe ser respetada en esta segunda instancia.

Don Nemesio mo tiene reiteradamente establecido consolidada doctrina jurisprudencial, no todo incumplimiento contractual puede ser considerado como incumplimiento resolutorio. Éste debe referirse a la esencia de lo pactado, a la obligación considerada como principal, es decir, a aquella que se encuentra ligada mediante un vínculo de interdependencia con la obligación puesta a cargo de la otra parte, y ha de ser de entidad suficiente para suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato, impidiendo alcanzar su fin económico. En este sentido, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique y evidencie una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o venga a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio; debiendo medirse la gravedad del incumplimiento, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil .

Desde esta perspectiva, resulta evidente que no cabe apreciar, en modo alguno, la existencia de un incumplimiento contractual, con entidad resolutoria, imputable a la entidad vendedora.

SEXTO.-CONCLUSIÓN.-

El recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES ZEUS S.L. se estima en parte, (pues se estima la alegación de falta de legitimación activa - parcial- de COLMURE en relación a la reclamación de la factura que obra como documento 8 de la demanda. La consecuencia de esta estimación parcial del recurso es la desestimación íntegra de la demanda, con la imposición a la actora COLMURE S.L. de las costas de primera instancia derivadas de la demanda ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), manteniendo en todo lo demás la resolución recurrida, es decir, la desestimación íntegra de la reconvención con imposición a PROMOCIONES ZEUS S.L. de las costas de primera instancia derivadas de dicha reconvención.

SÉPTIMO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.-

Respecto de las costas procesales de segunda instancia y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES ZEUS S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño de 29 de octubre de 2010 , en el Juicio Ordinario núm. 2176/10 del que trae causa el presente Rollo 144/13 la cual debemos revocar y revocamos, y en su virtud, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda que interpuso COLMURE S.L. contra la mercantil PROMOCIONES ZEUS S.L., manteniendo asimismo la desestimación de la reconvención que PROMOCIONES ZEUS S.L. formuló contra COLMURE S.L., todo ello con la imposición a la actora COLMURE S.L. de las costas de primera instancia derivadas de la demanda y con imposición a PROMOCIONES ZEUS S.L. de las costas de primera instancia derivadas de dicha reconvención.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.