Sentencia Civil Nº 320/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 768/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0066288

Recurso de Apelación 768/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 10/2013

APELANTE: DOÑA Luisa

PROCURADOR: DON ANTONIO RODRIGUEZ NADAL

APELADO: DON Calixto

PROCURADORA: Dña. ESTER GÓMEZ GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 10/13 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Luisa , representada por el Procurador don Antonio Rodríguez Nadal.

De la otra, como apelado, don Calixto , representado por la Procuradora doña Ester Gómez García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de marzo de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación de Dña. Luisa contra D. Calixto , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Dña. Luisa y D. Calixto , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes:

. Los hijos menores, Octavio , se mantendrán bajo la guarda y custodia de la madre Dña. Luisa , quedando compartida la patria potestad.

2. Se establece en concepto de régimen de visitas el siguiente: el padre deberá estar en compañía del menor los sábados alternos, durante tres horas, debiéndose efectuar las visitas en el punto de encuentro que se determine y con supervisión de trabajadores sociales y psicólogos del punto de encuentro, los cuales deberán efectuar un informe sobre la relación paternofilial y la evolución del menor a los seis meses. Este régimen tendrá una duración de seis meses, en el caso de que el informe del punto de encuentro no sea negativo, a los seis meses se establecerá un régimen de visitas consistente en que el padre deberá tener en su compañía al menor los fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta, desde las 11 horas hasta las 20 horas, efectuándose las entregas y recogidas del niño a través de la persona que designe al madre y en caso de no designar ninguna, a través de la persona que designe el padre. Transcurridos tres meses de dicho régimen sin pernocta, el régimen de visitas se normalizará, debiendo tener el padre en su compañía al menor, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones semana santa, navidad y verano y las fiestas intersemanales alternas.

En todo caso se apercibe a los progenitores a fin de que cumplan las recomendaciones del informe psicosocial unido a las actuaciones.

En caso de desacuerdo de los padres en la elección del periodo vacacional, el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

2- D. Calixto deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hijo menor la suma de 500 euros mensuales en la cuenta que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituyan, el demandado deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios del niño.

3- Líbrense los oficios correspondientes al punto de encuentro a fin de que efectúen la valoración de la relación paternofilial a los seis meses del inicio de las visitas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Luisa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Calixto y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Luisa , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 26 de marzo de 2014 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, con todos los efectos legales, las medidas en relación con los hijos menores y deniega la pensión compensatoria solicitada por la esposa.

Se impugna como motivos del recurso: primero, falta de congruencia al no hacer pronunciamiento en el fallo de la sentencia sobre la pensión compensatoria solicitada por la esposa; segundo, error en la valoración de la prueba; tercero y cuarto, impugna la consideración de que no ha quedado acreditado el desequilibrio económico de la esposa. Solicita que se revoque la sentencia de instancia acogiendo íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito de demanda, acordando que se deberá de abonar por don Calixto una pensión compensatoria a doña Luisa , de 600 € mensuales sin limitación temporal , en los cinco primeros días de cada mes, y que será revisable según las variaciones del IPC, con todos los pronunciamientos que le son inherentes.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, contestando a las alegaciones efectuadas, y solicita que se desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia aludida.

Se alega en el primer motivo del recurso, por la parte recurrente incongruencia en el fallo de la sentencia, al no hacer constar expresamente que no se concedía pensión compensatoria a la esposa.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

En el caso que nos ocupa consta el Fundamento Jurídico Cuarto, dedicado expresamente a valorar si procede o no pensión compensatoria a la esposa, haciendo constar expresamente: 'no ha resultado acreditado, en modo alguno, que la actora como consecuencia del matrimonio y de la posterior separación de hecho, se haya visto perjudicada en su situación económica...', '....no puede reconocerse a la actora el derecho a la pensión compensatoria a cargo del demandado'. Dicho esto, se comprueba que en el Fallo de la sentencia no se ha hecho constar expresamente el rechazo o denegación a la pensión compensatoria solicitada. Nuestro TC viene poniendo de manifiesto que los fundamentos de derecho de las sentencias, tienen el mismo valor que las disposiciones acordadas, además la parte pudo haber solicitado la aclaración de la sentencia si le quedaba alguna duda después de leer el citado fundamento de derecho, por lo que hemos de concluir, que no existe incongruencia ninguna en la sentencia dictada, aun cuando no se ha hecho constar en el Fallo la denegación de la misma, ni a la parte se le ha producido ninguna indefensión prueba de ello es el presente recurso de apelación.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.-Pensión Compensatoria.

Conforme operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dispone el Artículo 97 :

'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.'

De la importante jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos destacar las siguientes sentencias:

Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , y 20 de febrero de 2014, entre otras, en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina"De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero ,"las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'"."La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". SSTS de 4 de noviembre de 2010 , y de 14 de febrero de 2011 .

Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , se dispone"Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009 ), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

Por tanto la finalidad de la pensión compensatoria 'no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

La sentencia del TS de 20 de febrero de 2014 , fija como doctrina jurisprudencial de la Sala: en orden a la concesión de la pensión compensatoria;"'No basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en si mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura del matrimonio'".

A la vista de la anterior legislación y jurisprudencia sobre la materia, hemos de valorar si se ha probado en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración, que la esposa ha sufrido una empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfrutaba el otro cónyuge.

CUARTO.- Supuesto concreto.

Se alega error en la valoración de la prueba por la Juzgadora. Resulta acreditado que el matrimonio se contrajo el 9-11-2002, cesando la convivencia en mayo del 2013, por lo que ha durado el matrimonio 10 años, la esposa tenía 44 años al tiempo de la sentencia de divorcio, de fecha 26-3-2014 , han tenido un solo hijo nacido el NUM000 -2003, de 11 años en la actualidad; es auxiliar de clínica, consta que solicitó la excedencia en su puesto de trabajo por el cuidado del hijo con fecha 31-12-2004, y posteriormente solo ha realizado trabajos esporádicos, de hecho al tiempo de la sentencia percibía prestación por desempleo, y desde el 16 de mayo de 2013 figura como demandante de empleo (folio 376). En su informe de vida laboral constan trabajados 5.287 días, es decir 14 años, 5 meses y 23 días, incluso con pluriactividad durante un total de 493 días (folio 36,40), desde el 26-7-1994; constan periodos trabajados en los años 2008, 2009, 2010 y 2011; su último trabajo ha sido en el Suma 061 en el mes de julio de 2011; del Informe de Salud obrante al folio 25 y 375 donde constan los problemas de salud: cefaleas, jaquecas, ansiedad, cervicalgia, contractura cervical...etc., y cuadro depresivo ansioso ninguno de ellos reviste una gravedad que le impida trabajar, sin perjuicio de los días de baja que haya tenido que estar por alguno de ellos; consecuencia de lo anterior es que desde que el menor tenía cinco años siempre ha sabido combinar la dedicación al menor y a la familia y su vida laboral.

En la declaración del IRPF del año 2012, consta que el Sr. Calixto que se dedica a instalaciones de fontanería, de alta desde el 4-1-2012 (folio 52) obtuvo unas retribuciones de 25-237,00 € y un rendimiento neto de 21,689,25 con unas retenciones de 252,37 €, cantidad superior a la obtenida en los años anteriores 2009, 2010, 2011, folios 50 a 66 y 190 a 201; en el año 2011 estuvo casi todo el tiempo percibiendo prestación o subsidio por desempleo por un total de 4.911,44 € (folio 67 a 70, y 181); constan las cuotas ingresadas en la seguridad social como trabajador autónomo en el año 2013, (folio 114), y las cantidades percibidas por trabajos realizados en el mismo año (folio 113) y declaraciones de IVA, folios (134 a 139). Constan a los folios 414 a 420, las declaraciones sobre el Valor Añadido del año 2013.

Ambos tiene una vivienda, al 50% de la finca con carácter ganancial, gravada con una hipoteca. Obra en autos informe psicosocial de la unidad familiar de fecha 17-3-2014, folios 314 a 323; habiéndose practicado la exploración del menor.

En definitiva valorada toda la prueba obrante documental, interrogatorios de las partes, y teniendo en cuenta las especiales circunstancias que concurren, que la esposa ha venido desarrollando su actividad laboral como auxiliar de clínica, sin que conste en autos sus ingresos económicos obtenidos en los últimos tiempos trabajados, valorando que solicitó voluntariamente la excedencia en el año 2004, su hoja de vida laboral con continuos trabajos desde el año 2008, al 2011, en que comienzan los problemas conyugales, su preparación y experiencia como auxiliar de clínica titulada, y excedente, sus años de servicio más de 14, su edad de 44 años, que solo ha de atender a un hijo; y la situación económica del padre instalador fontanero como autónomo, con etapas diferenciadas en el año 2011 prestación y subsidio por desempleo, empezando a tener mayores ingresos desde el año 2012, no se aprecia que al momento de la ruptura el divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la situación anterior ni con la del marido, teniendo ella experiencia laboral suficiente para seguir trabajando, por lo que debe de confirmarse la sentencia dictada en la instancia, no existiendo ningún error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, sin perjuicio de que no coincida lo acordado con las peticiones de la parte; tampoco existe en la sentencia ninguna infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria, en consecuencia procede desestimar los restantes motivos del recurso.

QUINTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación, en atención a la especial naturaleza del procedimiento, no procede a condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Luisa , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 10/13 entre dicha litigante y don Calixto , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0768 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe