Sentencia Civil Nº 320/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 121/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 6 DE MÁLAGA

JUICIO DE NECESIDAD DE ASENTIMIENTO A LA ADOPCIÓN NÚM. 248/14

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 121/15

SENTENCIA Nº 320/15

ILMOS. SRES.

Presidente

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a 3 de junio de 2015

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de necesidad de asentimiento a la adopción nº 248/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga seguidos a instancia de Doña Matilde representada en el recurso por la Procuradora Doña Claudia Lilian Rodríguez Prieto y defendida por la Letrada Doña María Paz del Río Fernández contra la Junta de Andalucía representada en el recurso y defendida por la Letrada de dicho organismo pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2014 en el juicio de necesidad de asentimiento a la adopción nº 248/14 , del que este rollo dimana,cuya parte dispositiva dice así:' Fallo.- ESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro que es necesario el asentimiento de la madre, Dª Matilde , para la constitución de la adopción.

No es procedente la condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Letrada de la Junta de Andalucía en la representación que ostenta, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 19 de mayo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El procedimiento del que trae causa este recurso se inicia mediante demanda formulada por Dª Matilde el 14 de Febrero de 2014 frente a la Junta de Andalucía en cuyo petitum solicita que en relación con el expediente de adopción nº NUM000 seguido en el mismo Juzgado, se dicte resolución en la que se reconozca la necesidad de asentimiento de la demandante para que se lleve a cabo la adopción de su hija María Angeles al no encontrarse la demandante incursa en causa legal de privación de la patria potestad. Como base fáctica de esta pretensión se relata que la retirada de la menor se produce el 14 de junio de 2011 , separación a la que se ha venido oponiendo desde un principio, sin contar con ayuda ni asesoramiento alguno a lo largo de los distintos procedimientos administrativos como judiciales; no obstante, en los informes de la Entidad Pública consta que las visitas de la madre con su hija eran regulares y emotivas, desprendiéndose el afecto que se profesan y sin que se respondiera en ningún momento la petición de aumento del régimen de visitas que se solicitó por la madre, decidiéndose inopinadamente por la Administración que la menor no podía reintegrarse en la familia, aludiendo siempre a la incapacidad absoluta de la madre de ocuparse de su hija, dada su minusvalía, y procederse al acogimiento preadoptivo y adopción seguidamente; a la fecha de la suspensión de las visitas (el juicio se celebró el 17 enero 2013), ya había cambiado la situación de la madre , pues tenía una nueva pareja y su situación familiar, económica y personal ya habían cambiado, habiendo tenido una nueva hija, residiendo en Torre de Benagalbón, estando a la espera de que la llamen de la ONCE en Valencia donde han estado viviendo casi un año, y ha conseguido ser incluida en una bolsa de trabajo, por lo que si se produce tal oferta de trabajo se trasladarían a vivir allí, contando ella y su pareja con sendas pensiones no contributivas por subsidio de desempleo de 426 Euros, contando además la madre de otra pensión de orfandad de 192 Euros.

El Ministerio Fiscal contesta a la demanda en el sentido de que se dicte sentencia de conformidad con el resultado de las pruebas practicadas, no obstante, indica que, siguiendo la orientación jurisprudencial mayoritaria ( SAP Málaga 29 Julio de 2002 y 14 Julio 2004 ), debe estarse a la situación existente en el momento en que se declaró el desamparo, que en el caso que se enjuicia consistía en que la ahora demandante 'está diagnosticada con una discapacidad por deficiencia psíquica del 95%', que la misma no contaba con vivienda que reuniera condiciones mínimas de habitabilidad, y que en la misma convivía con su madre (abuela de la menor) que consumía sustancias tóxicas y presentaba presuntas conductas delictivas.

La Junta de Andalucía se opone a la demanda, solicitando que se declare que el asentimiento de la madre no es necesario para la adopción de la menor por estar incursa en causa de privación de la patria potestad, lo que fundamenta en que, además de dar por reproducidos los hechos contenidos en la propuesta de adopción, la realidad acreditada en el expediente administrativo es que el padre de la menor está en prisión y la de un ambiente desestructurado (entorno familiar de marginalidad, drogadicción, delincuencia, prisión...) sin posibilidad de reintegro de la menor con su familia biológica, agravado por la minusvalía materna del 97% (retraso mental ligero, pérdida de agudeza visual grave, discapacidad del sistema neuromuscular); no se constata cambio real en la situación materna desde que se decretó el desamparo ni se considera previsible el mismo, pues mas bien hay un agravamiento de esa situación ya que la nueva pareja de la madre es veintidós años mayor que ella, se encuentra desempleado, con un aumento de la unidad familiar, y carece de estabilidad en la vivienda que está alquilada por tres meses prorrogables, siendo relativa la supuesta estabilidad económica por la finalización de las prestaciones de desempleo de ambos y porque la cuenta bancaria se encuentra a cero a principios de mes.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, tras un análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Málaga, estima la demanda decretando necesario el asentimiento de la demandante a los efectos del artículo 177.2.2º CC en base a las siguientes consideraciones:

A) la madre padece una minusvalía del 92% según valoración de la Junta de Andalucía por pérdida de agudeza visual binocular grave, retraso mental ligero y discapacidad del sistema neuromuscular, pero de lo actuado no consta la incapacidad de la madre para cuidar a la hija, ya que, (al margen de la causa para el desamparo), no se constataron en la niña efectos concretos de desasistencia, y así: a) la minusvalía en su mayor grado es física por la deficiencia visual, de lo que no puede deducirse que por ello carezca de la capacidad necesaria para el ejercicio de la patria potestad; b) la enfermedad mental (el retraso mental ligero) no le afecta hasta el punto de influir en el ejercicio de los deberes derivados de la patria potestad.

B) la causa determinante de la declaración de desamparo en su momento fue la convivencia de la menor en el domicilio de la abuela materna, cuando ésta presentaba problemas de drogadicción, y donde se daban situaciones de conflictividad y marginalidad, pero sin que ello sea achacable a la demandante que carecía de medios económicos para procurarse otro alojamiento distinto al de su madre, estando la menor atendida en sus necesidades básicas, y que por tanto, la cuestión se reduce a la falta de medios económicos de la madre para procurar a la menor un mejor alojamiento.

C) en su día se daban las causas para declarar el desamparo, pero esas causas eran indicativas de la necesidad de una medida de protección, sin que por la Administración se hayan reportado ayudas de clase alguna a tal fin a la actora.

TERCERO.-Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la Junta de Andalucía a fin de que se desestime la demanda formulada por Dª Matilde el 14 de febrero de 2014 y, en consecuencia, se declare que no es necesario el asentimiento de la madre biológica para la constitución de la adopción. Se fundamenta este recurso en que la sentencia infringe los artículos 154 , 170 , 177.1 y 177.2.2º CC , Ley del Menor de Andalucía 1/1998, Decreto núm. 42/2002 sobre el Régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa de la . Comunidad Autónoma de Andalucía, alegándose en primer lugar que la sentencia incurre en contradicciones con la Jurisprudencia que cita y con pronunciamientos anteriores del mismo Juzgado sobre la misma menor, en los que ha ido confirmando la existencia de valores de desprotección, que estas circunstancias han impedido en todos estos años la reintegración de la menor con la madre y la ausencia de colaboración de ésta, dictándose finalmente auto de 12 de noviembre de 2013 confirmando la resolución de acogimiento familiar provisional preadoptivo atendiendo a las anteriores circunstancias.

En segundo lugar se alega que la propia sentencia cita las STS y sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Málaga según las cuales para valorar el asentimiento hay que estar a las circunstancias existentes en el momento del desamparo, incurriendo en contradicción con las mismas pues la declaración de desamparo es constitutiva de causa de privación de la patria potestad (SAP 20 marzo 2003).

En tercer lugar, la recurrente considera erróneo que la sentencia considere que la carencia de medios económicos constituya el motivo principal para valorar la privación de la patria potestad al constituirlo la voluntad de la madre de seguir conviviendo en el núcleo familiar conflictivo a pesar de habérsele ofrecido otras posibilidades por la Administración, que no aceptó la demandante, habiéndose agotado la intervención con ella, siendo infructuosos todos los intentos de reintegración.

En cuarto lugar, se alega en el recurso, la Juzgadora de instancia incurre en el error de considerar que la minusvalía del 92% de la madre no es determinante para privarla del asentimiento a la adopción solo en base a su expresión correcta y coherencia en los distintos procedimientos tramitados y a la suposición o presunción de que es capaz porque no hay sentencia judicial que la incapacite, desconociendo así una resolución firme de reconocimiento de grado de minusvalía por deficiencias tanto cognitivas como físicas de un 97% sin posibilidad de tratamiento y que la mera apreciación de la minusvalía puede ser determinante para la existencia de privación de la patria potestad.

En quinto lugar se alega que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no ponderar el tiempo que la menor lleva acogida (nació el NUM001 de 2010 y fue retirada el 14 de junio de 2011), permaneciendo separada de la madre prácticamente desde su nacimiento y las consecuencias desfavorables que supondrían la separación del entorno estable y seguro donde crece, apartándose así de los criterios establecidos en la STS 565/2009 de 31 Julio y de los propios criterios expresados por la misma Juzgadora en el auto de 12 de noviembre de 2013 sobre acogimiento preadoptivo.

En sexto lugar se alega que la sentencia de instancia sitúa a la menor en un limbo jurídico al no poder materializarse nunca su adopción, habiendo así tenido en cuenta solo el interés de la madre y no el de la menor.

Por su parte, el Ministerio Fiscal presenta escrito de impugnación de la resolución apelada en el que alega adherirse a los argumentos recurrentes de la Junta de Andalucía interesando que, con revocación de la sentencia de instancia, se declare que el asentimiento de la madre no es necesario para la adopción de su hija menor por hallarse incursa en causa de privación de la patria potestad, al ser ésta resolución mas congruente con los pronunciamientos anteriores del mismo Juzgado.

CUARTO.-A fin de resolver la cuestión que se somete a esta Sala, ha de partirse de que, tal como se afirma en la sentencia recurrida, en el recurso de apelación formulado por la Junta de Andalucía y en la adhesión a éste formulado por el Ministerio Fiscal, esta Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) ha mantenido, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo existente hasta entonces ( STS 31 de diciembre de 2001 y 23 de mayo de 2005 ) que las circunstancias a tener en cuenta son fundamentalmente las que motivaron la adopción de la medida de protección con independencia de posteriores variaciones que hayan podido sufrir, no obstante, posteriormente la STS de 31 de Julio de 2009 sentó como doctrina jurisprudencial que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Como no puede ser de otra forma, las resoluciones de esta Sala, a partir de entonces, siguen dicha doctrina del Tribunal Supremo, lo que nos lleva a rechazar el argumento recurrente esgrimido por la Junta de Andalucía y por el Ministerio Fiscal en el sentido de que la no necesidad de asentimiento de la madre biológica a la adopción porque hay que estar a las circunstancias existentes en el momento del desamparo toda vez que habrá de examinarse también, no solo esas circunstancias sino también el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración de desamparo con el fin de determinar si, en este caso, la madre se encuentra en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y, en consecuencia, de ser necesario su asentimiento para la adopción de la hija. Por otra parte, según el artículo 172 del CC , apartados 1 y 3, se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material, y en estos casos, la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda (apartado 1), la que podrá realizarse mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial, estableciéndose en el apartado 4 del precepto se establece como principio que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia, estableciendo el apartado 7 que los padres están legitimados para solicitar que cese la suspensión de la patria potestad y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad; los mismos criterios contenidos en la Ley del Menor de Andalucía de 20 Abril 1998, que establece en el artículo 17 como concepto de protección del menor el conjunto de actuaciones para la atención de las necesidades del menor tendentes a garantizar su desarrollo integral y a promover una vida familiar normalizada. Esto es, al declararse a un menor en situación de desamparo se inicia todo un conjunto de actuaciones dirigidas a su protección y el resultado de las mismas determina la continuación del procedimiento con la adopción en cada caso de las medidas acordes en orden a conseguir esa finalidad de protección del menor, lo que significa que no se incurre en contradicción si la evolución de la situación determina la adopción de medidas distintas a los anteriores. Por ello, ha de rechazarse también la alegación recurrente consistente en que la sentencia incurre en contradicción con resoluciones anteriores dictadas respecto de la misma menor, pues de seguirse la tesis de la recurrente implicaría que la declaración de desamparo de todo menor determinaría a priori las decisiones administrativas posteriores sobre el mismo menor, lo que sí iría en contra de la doctrina jurisprudencia antes expuesta que obliga a esa revisión de la situación familiar existente con posterioridad a la declaración de desamparo, lo que desde luego es extensible a las siguientes posibles fases del procedimiento de protección respecto del menor.

QUINTO.-La Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social 1/2013, de 29 de noviembre, en su artículo 1 a) establece que dicha Ley tiene como objeto: 'Garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación, conforme a los artículos 9. 2 , 10 , 14 y 49 de la Constitución Española y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.'

Resulta así radicalmente erróneo y contrario a dicho precepto (en general a los principios inspiradores de dicha Ley), el argumento recurrente referido a que la mera apreciación de la minusvalíapuede ser determinante para la privación de la patria potestad, pues precisamente el reconocimiento de un determinado grado de discapacidad está dirigido a que el discapacitado ejercite sus derechos en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas no discapacitados, entre ellos, los derivados de las relaciones paterno-filiales, debiendo recordarse, como hace la sentencia recurrida, algo tan elemental que una cosa es un reconocimiento administrativo de grado de discapacidad (que tiene por finalidad lo establecido en la referida Ley) y otra muy distinta la declaración judicial de incapacidad de una persona, que solo puede ser declarada en sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley ( art. 199 CC ) que son las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. ( art. 200 CC ).

Aclarado lo anterior, la demandante no está incapacitada legalmente, sino que administrativamente (f. 67) se le ha reconocido un grado de las limitaciones en la actividad del 90% por pérdida de agudeza visual grave, retraso mental ligero y discapacidad del sistema neuromuscular, (otorgándosele un 7% mas por factores sociales), sin que la recurrente haya desvirtuado la conclusión contenida en la sentencia de instancia en relación a que la discapacidad en su mayor grado es física por la deficiencia visual, afectándole mínimamente en sus capacidades el retraso mental ligero, lo que se deduce además de lo actuado, y sin que la recurrente tampoco haya acreditado qué ayuda se le ha proporcionado por la Administración a fin de paliar la discapacidad por su grave deficiencia visual, pues respecto a esta cuestión solo ha quedado acreditado que la demandante ha logrado entrar en una bolsa de trabajo de la ONCE.

SEXTO.-La STS de 6 de febrero de 2012 , tras insistir en que la adecuación al interés del menor es el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores, recuerda que el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989 establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones', y que la STC 58/2008, de 28 de abril dice que '[...] no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'. Tras ello, afirma que la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177.2. 2º CC pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación', y que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo).

La finalidad del presente procedimiento (previsto en el artículo 781 LEC ) es exclusivamente la de determinar si es o no necesario que la demandante preste su asentimiento a la adopción de la hija, necesidad de asentimiento que, según el artículo 177.2.2º a su vez la va a determinar que se considere o no que la madre está incursa en causa legal de privación de la patria potestad. La sentencia de instancia considera que la madre debe prestar su asentimiento porque, en definitiva, junto a su discapacidad visual, los hechos determinantes de la retirada de la menor no fueron imputables a su voluntad ni a que la menor estuviera mal cuidada, sino a que la carencia de medios económicos la imposibilitaban para salir del ambiente perjudicial para la menor donde ambas residían. Y a la vista de esta conclusión, en base a los hechos probados que llevan a la misma, y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, la sentencia de instancia procede ser confirmada pues no se aprecian de esas circunstancias que la madre estuviera en el momento de la declaración del desamparo de la menor incursa en causa de privación de la patria potestad ni que, en su caso, continúe incursa en la misma al haber acreditado sus intentos por incorporarse al mundo laboral, su estabilidad familiar y que se ha alejado de ese ambiente que perjudicaba a la menor, sin que la recurrente haya desvirtuado dichas conclusiones.

SÉPTIMO.-Según lo establecido en el artículo 398.1 LEC , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y según el primer apartado de éste último precepto, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso es de aplicación, en cuanto a las costas del recurso, la excepción prevista en el último inciso del artículo 394.1 LEC dadas las dudas de hecho que supone determinar cual sea el interés preponderante de la menor en orden a declarar la necesidad o no del asentimiento a su adopción por la madre biológica.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 25 de Septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en el procedimiento de Necesidad de Asentimiento a la Adopción nº 284/14, la debemos confirmar y confirmamos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/