Sentencia Civil Nº 320/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 519/2011 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00320/2015

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 519/2011

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 26 de octubre de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº519/2011, a instancia de la Administración Concursal de Prodesvi SL.

Antecedentes

Primero: por la Administración Concursal de Prodesvi SL, presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Prodesvi SL como culpable.

2. Se declarase, en su condición de administrador de la concursada, a D. Ángel Daniel , como persona afectada por la calificación.

3. Se condene a la persona afectada por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por 15 años.

4. Se condene a la persona afectada por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedora concursal o contra la masa.

5. Se condene a D. Ángel Daniel a pagar a la masa del concurso 358.095,15 € por responsabilidad por daños y perjuicios del art.172.2.3º LC .

6. Se condene a D. Ángel Daniel a satisfacer 41.322,90 € correspondiente al déficit concursal ex art.172 bis LC .

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado, al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Tercero: a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a la concursada y a la afectada por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, sin que ello ocurriese por parte de la concursada, lo que motivó que se le declarase precluido el trámite de oposición.

Por parte del Procurador Dña. Catalina Ana Salas Gómez, en nombre y representación de D. Ángel Daniel presentó escrito, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestimasen los pedimentos de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

Dado que la única prueba propuesta y admitida por auto de 23 de junio de 2015, fue la documental, cumplimentada que fue la misma, los autos quedaron vistos para sentencia.

Cuarto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que penden ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Segundo: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Tercero: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar las consecuencias de una eventual declaración de responsabilidad.

Comenzando por la primera de ellas, ya en el primer fundamento de esta resolución, hemos tenido la oportunidad de expresar que una de las novedades (relativa) de la normativa concursal vigente era el sistema de ilícitos concursales, partiendo de una cláusula general, la del art.164.1 LC de la que se deduce que para que se declare un concurso culpable deben existir los siguientes requisitos:

i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.

En concreto se denuncia la existencia de salidas de numerario de la mercantil concursada hacia otras personas vinculadas con aquella. Un dinero que ha sido reclamado por la administración concursal y que en modo alguno ha sido devuelto al patrimonio concursado. Todo ello teniendo presente que el objeto social de la mercantil, en modo alguno refiere que se trate de una sociedad dedica a conceder préstamos, sino que se dedicaría al arrendamiento de inmuebles o participaciones sociales, así como la intermediación en estos actos; es más, conforme se deduce del informe elaborado por la administración concursal, en el desarrollo de sus funciones y que no ha sido contradicho por D. Ángel Daniel , la actividad real que se llevó a término por la concursada en los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, fue la promoción inmobiliaria, concretada en tres de estas promociones.

En todo caso, se denuncia que esos 358.095,15 € no fueron destinados a la actividad ordinaria de la sociedad, sino que se destinaron a personas vinculadas con la concursada (vinculación que tampoco ha sido negada desde la oposición, con los efectos que a efectos probatorios ello comporta); unas personas que no tienen capacidad de retornar aquello que recibieron, que no prestaron debidas garantías y que por ende genera la generación o agravación de la insolvencia en los términos que la norma contempla.

Así, la discusión queda centrada en dos aspectos, partiendo de la oposición formulada en autos. El primero refiere a los préstamos que se dice fueron concedidos por la concursada, dado que se discute la realidad de la aportaciones a Ciara Portals SL y a D. Ángel Daniel ; y se discute sobre la base de la contabilidad de la concursada, la que precisamente utiliza la administración concursal para extraer sus consecuencias y pedimentos, y en la que aparece que los dos saldos referidos no son a favor de la concursada, sino en contra de ella, a favor de Ciara Portals SL y a D. Ángel Daniel .

Examinando la contabilidad, y las cuentas de referencia (la 5510000 y 5510002), tiene razón D. Ángel Daniel en sus conclusiones, dado que los importes que figuran en el balance de sumas y saldos demuestran que la sociedad concursada es la deudora y no es acreedora.

De todas formas, a los efectos que ahora nos mueven, los importes a favor de Ciara Portals SL y a D. Ángel Daniel son 28.373,72 €, frente a los 329.721,43 € del préstamo concedido a Temps Passat SL (y que no ha sido negado). Son cantidades que no desvirtúan la gravedad de los hechos que denuncia la administración concursal, teniendo presente que el déficit patrimonial de la mercantil en concurso es de 334.013,94 €, por la diferencia entre la masa activa y la pasiva. A ello se une otro factor, como es que en la cuenta contable 5520002 aparece otro préstamo a favor de D. Ángel Daniel por importe de 137.011,09 €, aunque este factor no puede tenerse en cuenta una vez que no ha sido denunciado por la administración concursal en su informe.

Sentadas estas bases, partiendo de la oposición de D. Ángel Daniel , no se ha negado que exista un préstamo de la concursada a Temps Passat SL, ni tampoco se discute el importe el que no se ha devuelto nada, el que se trate de una sociedad vinculada en los términos que expone la administración concursal, ni que Prodesvi SL sea una mercantil que se dedica a la promoción inmobiliaria y no a prestar dinero. Solo se menciona la labor desarrollada por Temps Passat SL en el desarrollo de una promoción inmobiliaria (que podría generar beneficio para las socios y por ello a Prodesvi SL) y que no concurre el elemento subjetivo del dolo o la culpa grave en la actuación de la concursada.

En cuanto a lo primero, nadie discute que Temps Passat SL (de la que es socia Prodesvi al 50%) hubiese procedido a ejecutar una promoción inmobiliaria. De hecho se aporta la documentación acreditativa de la compra de unos terrenos, de la financiación de la adquisición, de la declaración de obra nueva y de la nueva financiación para ejecutar las viviendas, trasteros y plazas de parking. Y aquí es donde reside la clave, porque toda la estructura de ejecución del proyecto inmobiliario (que reitero se ha documentado por D. Ángel Daniel ) estaba financiada por los bancos, mediante sendos préstamos con garantía hipotecaria, uno primero para adquirir los terrenos (de 18 de octubre de 2006), y uno segundo para realizar la obra (de 27 de febrero de 2008). Por ello no se entiende la finalidad del préstamo efectuado por Prodesvi. Y menos aún se entiende la entrega de cantidades referida por la administración concursal si atendemos al calendario de aportaciones efectuada por la concursada a favor de Temps Passat SL; según la documentación aportada por D. Ruperto , el listado de la cuenta de la empresa Temps Passat SL, respecto de la contabilidad de Prodesvi SL, a fecha 27 de febrero de 2008, ya constaba efectuada la aportación de 329.197,64 €. Es decir, la sociedad en concurso se había dedicado a entregar diversas cantidades a una mercantil que dice estar en proceso de desarrollo de un proyecto inmobiliario, cuya compra del terreno se había financiado bancariamente y donde la construcción de los pisos, parkings y trasteros, nuevamente se financia con dinero de los bancos.

No se alcanza a comprender la finalidad de ese préstamo, de esa entrega sucesiva de numerario, mediante traspasos y pagos por cuenta de terceros, que no encuentra justificación.

Y mucho menos cuando en modo alguno ha existido un reintegro de ninguna de las cantidades pese a los requerimientos que la administración ha efectuado, y pese a que el proyecto de construcción se ha financiado totalmente. Como mucho menos se entiende que no se haya justificado el porqué de ese préstamo, cuando hasta el 24 de noviembre de 2009 D. Ángel Daniel era el administrador de Temps Passat SL, con la obligación de información y de diligencia que le incumbía, tanto desde el punto de vista de la concursada como desde el prisma de Temps Passat SL

Todas estas conclusiones las engarzamos con el discutido elemento subjetivo, el dolo culpa grave que impone el precepto. En este punto hay que recordar que el dolo, equivalente a mala fe o malicia, exige la conciencia y voluntariedad en la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La equiparación de la culpa lata al dolo (sin perjuicio de la importancia que pueda tener en cuanto al alcance de los efectos de la declaración de culpabilidad) provoca que revista menos trascendencia el análisis de los supuestos de dolo virtual, referidos a aquellos actos que conocidamente pueden causar o agravar la insolvencia, pero cuyos resultados no aparecen como directamente queridos. Dicha culpa lata constituye una especie del género de la negligencia, y por tanto supone la infracción de las pautas de diligencia exigibles impuestas por las circunstancias de las personas, el tiempo y lugar ( art.1104CC ), teniendo presente aquí que la diligencia exigible será la del empresario y especialmente la propia de un ordenado empresario y representante legal, en el caso de los administradores sociales. Es éste el estándar de conducta exigible y no el general del buen padre de familia ( art.1104CC ), por lo que habrá que acudir al art.225 y siguientes de la ley de sociedades de capital) para comprobar si el comportamiento, tanto activo como omisivo, se adecua a los cánones exigibles. Pero no basta cualquier grado de negligencia, sino que la falta de atención y previsión ha de ser en grado elevado al acoger el legislador el criterio de la culpa lata o grave. Queda reservada la calificación de culpable a la quiebra de los deberes más básicos o elementales o como decían los clásicos, de la diligencia que hominum communis natura desident, o sea, el apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: no prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado; en este caso, cualquier empresario ordenado y leal ( art. 61LSRL ).

Como expone la SAP de Barcelona de de 27 de mayo de 2014 , en un supuesto muy similar al de autos, la retirada de fondos en beneficio del socio único que se realiza a título de préstamo sin interés, de cantidades muy importantes, sin ninguna garantía de devolución, que merman el margen de maniobra de la concursada y su situación financiera, y que conducen a que la sociedad se viese impedida de atender regularmente sus obligaciones, supone la concurrencia de la culpabilidad. Y lo que resulta esencial, ese deterioro patrimonial derivado de esos actos de disposición es directamente imputable, a título de dolo o culpa grave, al administrador único de la compañía, que por su falta de diligencia exigible, ha comprometido el patrimonio de la sociedad hasta hacerla incurrir en insolvencia.

Recordamos que son operaciones que no han sido aclaradas, que se efectúan con personas vinculadas, que generan la insolvencia, que no gozan de las garantías propias de las mismas, y que no muestran la diligencia propia de los empresarios.

En atención a lo expuesto, llegamos a la conclusión de que existe la causa para declarar el concurso como culpable.

Cuarto:en segundo lugar, según la administración concursal y conforme se revela del devenir del proceso concursal ha incurrido en irregularidades contables relevantes que impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Presupone esta presunción la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Y por tanto se hace referencia a una merma de información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes mínimos contables, cuyo origen podemos situarlo en el art.890 CCom , en sus apartados 2 a 6. Es decir, y como desarrolla el legislador, deben presentarse irregularidades, pero no cualesquiera de ellas, sino las que tengan la consideración de relevantes; y aún más, a pesar de darse esta situación, se debe impedir, fruto de aquellas, comprender de manera adecuada la realidad patrimonial y financiera de la sociedad. Queda claro con ello, que nos enfrentamos ante conceptos jurídicos indeterminados que deben centrarse e integrarse en el sistema normativo vigente, dotándolos de un contenido y alcance que cree una situación de certeza jurídica. Si bien, ya desde este momento, tenemos que concluir (al igual que se hace en el conjunto de las resoluciones dictadas por los Tribunales resolviendo al respecto) que no podemos establecer conceptos generales y absolutos al respecto, sino que deberemos acudir al caso concreto para poder sacar conclusiones.

No obstante sí que podemos establecer unas bases generales al respecto, como se hace eco la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 , partiendo de las resoluciones del ICAC, particularmente la de 15 de junio de 2000, por la que se publica la norma técnica sobre errores e irregularidades. En esta resolución se ofrece una definición de irregularidad, por referencia a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales; dicha irregularidad puede consistir, entre otros en: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; apropiación indebida y utilización irregular de activos; supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; registros de operaciones ficticias; aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables. Lógicamente, si desaparece esa intencionalidad, no estaremos en presencia de irregularidades sino de simples errores (que 'escaparían' del alcance de la norma concursal).

En todo caso, las irregularidades relevantes a los efectos que ahora estudiamos, no son tasadas, sino que obedecen, bien a criterios cuantitativos (es decir aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o del pasivo de la compañía), bien a criterios cualitativos (las que de haberse adoptado de manera correcta hubieran supuesto que la sociedad se hubiese encontrado incursa en causa de disolución). Pero ya estemos en presencia de criterios cuantitativos como cualitativos, las irregularidades deben vincularse con la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la compañía, obstaculizando a los terceros el correcto entendimiento de la situación antedicha, en orden a la situación de insolvencia o a la agravación de la misma, sin que pueda desvincularse esa comprensión del proceso concursal.

O lo que es lo mismo, como concuerda la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Pontevedra, de 25 de mayo de 2012 , 'la relevancia se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante ' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante ' se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad ( SAP Baleares de 21 de abril de 2010 ).'

En modo alguno, ni desde la concursada ni por parte de D. Ángel Daniel se ha negado la concurrencia de esta causa

En todo caso, a efectos de resolver la controversia debemos reseñar las reglas de valoración que a este respecto impone la norma 8ª del Plan General Contable para PYMES, y en concreto la norma 2.3, la que se titula como 'Activos financieros a coste', en la que se incluyen las inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas, debiendo procederse a su valoración inicial (regla 2.3.1) 'al coste, que equivaldraŽ al valor razonable de la contraprestacioŽn entregada maŽs los costes de transaccioŽn que les sean directamente atribuibles, debieŽndose aplicar, en su caso, para las participaciones en empresas del grupo, el criterio incluido en el apartado 2 de la norma relativa a operaciones entre empresas del grupo y los criterios para determinar el coste de la combinacioŽn establecidos en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad.' En todo caso, siempre debe estar presente la necesidad de deteriorar el valor en aplicación de la norma 2.3.3, conforme a la cual 'Al menos al cierre del ejercicio, deberaŽn efectuarse las correcciones valorativas necesarias siempre que exista evidencia objetiva de que el valor en libros de una inversioŽn no seraŽ recuperable. El importe de la correccioŽn valorativa seraŽ la diferencia entre su valor en libros y el importe recuperable, entendido eŽste como el mayor importe entre su valor razonable menos los costes de venta y el valor actual de los flujos de efectivo futuros derivados de la inversioŽn, calculados, bien mediante la estimacioŽn de los que se espera recibir como consecuencia del reparto de dividendos realizado por la empresa participada y de la enajenacioŽn o baja en cuentas de la inversioŽn en la misma, bien mediante la estimacioŽn de su participacioŽn en los flujos de efectivo que se espera sean generados por la empresa participada, procedentes tanto de sus actividades ordinarias como de su enajenacioŽn o baja en cuentas. Salvo mejor evidencia del importe recuperable de las inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas, en la estimacioŽn del deterioro de esta clase de activos se tomaraŽ en consideracioŽn el patrimonio neto de la entidad participada corregido por las plusvaliŽas taŽcitas existentes en la fecha de la valoracioŽn. En las inversiones en el patrimonio de empresas que no sean del grupo, multigrupo o asociadas admitidas a cotizacioŽn, como sustituto del valor actual de los flujos de efectivo futuros se utilizaraŽ el valor de cotizacioŽn del activo, siempre que eŽste sea lo suficientemente fiable como para considerarlo representativo del valor que pudiera recuperar la empresa. TrataŽndose de inversiones no admitidas a cotizacioŽn, se tomaraŽ en consideracioŽn el patrimonio neto de la entidad participada corregido por las plusvaliŽas taŽcitas existentes en la fecha de la valoracioŽn. Las correcciones valorativas por deterioro y, en su caso, su reversioŽn, se registraraŽn como un gasto o un ingreso, respectivamente, en la cuenta de peŽrdidas y ganancias. La reversioŽn del deterioro tendraŽ como liŽmite el valor en libros de la inversioŽn que estariŽa reconocida en la fecha de reversioŽn si no se hubiese registrado el deterioro del valor. '

Conforme expone la administración concursal, y cuyas manifestaciones no han sido contradichas, estamos en presencia de esas irregularidades contables que impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. Los créditos referidos en el anterior fundamento deberían haberse aprovisionado fruto de lo dudoso de su cobro (de hecho se ha reconocido por el Sr. Ángel Daniel la inviabilidad de los proyectos empresariales a los que se destinaron las cantidades, amén que en modo alguno han sido abonados pese a los requerimientos efectuados por la administración concursal), así como la antigüedad de esas salidas de numerario.

Desde el punto de vista contable existe un incremento ficticio notable, que contraviene la normativa vigente, generando la irregularidad que afecta al status patrimonial y financiero de la mercantil, dado que en el pasivo no consta la cifra de 329.197,64 €.

Ello comporta que quede acreditada la presunción del art.164.2.1º LC

Quinto: existiendo causas de culpabilidad acreditada la consecuencia directa e inmediata se declara el concurso culpable de Prodesvi SL, resultando persona afectada la señalada en el escrito de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, D. Ángel Daniel , persona que ocupaba y ocupa la administración de la mercantil concursada desde el momento en que acontecieron los hechos hasta la fecha.

Confirmada la culpabilidad de la persona afectada, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de quince años. Discrepamos la petición efectuada a la vista del número y tipo de causas que han dado lugar a la declaración de concurso culpable, considerando adecuada la de cinco años atendido el número y gravedad de las causas que han originado la declaración de concurso culpable.

En segundo lugar, y siguiendo el dictado de lo pedido por la Administración Concursal, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

Sexto: se solicita la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art.172.2.3 LC . En concreto el importe de 329.197,64 €, por el valor de las entregas o pagos que se efectuaron a Temps Passat SL. Y determinamos dicho importe y no el total que se reclama (358.095,15 €), por las razones que se expusieron en el fundamento tercero, dado que la diferencia que reclamaría la administración concursal no es un saldo a favor de la concursada, sino contra ella.

A este respecto debemos recordar que el precepto citado impone la condena a la persona afectada por la calificación a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, responsabilidad que exige acreditar los daños y perjuicios causados en virtud de la acción u omisión que se impute al administrador a título de dolo o culpa, así como el nexo causal entre el comportamiento del administrador y el resultado. Así se ha reconocido por parte de los Tribunales tales como las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº5 Madrid de 5 de diciembre de 2006 , o la del Juzgado de lo Mercantil de Alicante nº1, de 21 de noviembre de 2007 , o la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de diciembre de 2008 , o la de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de enero de 2009 . En todas ellas se reconoce la necesidad de la concurrencia de todos esos requisitos amén que quedan al margen las acciones que terceros afectados puede ejercitar contra las personas afectadas por la calificación (en este sentido en la doctrina Machado). El que la fijación de la indemnización tenga un efecto reflejo en terceros como los acreedores es evidente, pero ello no desvirtúa la anterior conclusión (del mismo modo que ocurre con las acciones de responsabilidad social ex art.238 LSC e individual ex art.241 LSC). Se trata, pues, de una previsión en la que tienen cabida las pretensiones que buscan restablecer el patrimonio de la concursada afectado negativamente por la actuación negligente del administrador societario a modo de lo que ocurre con la acción de responsabilidad social y cuyo ejercicio corresponde a la admón. concursal ( art.48 LC y 134 LSRL y 69 LSRL )

Incluso la Audiencia Provincial de Barcelona impone que, junto con los requisitos vistos, la conducta que se examina, sea la que hubiese determinado la concurrencia de la culpabilidad del concurso.

En nuestro caso, a la vista de los antecedentes fácticos que han dado lugar a la declaración de concurso culpable, ha quedado probado que la conducta de D. Ángel Daniel ha causado 329.197,64 € de perjuicio concreto y particular a la masa. Además de la existencia de la causa de culpabilidad expuesta en el fundamento tercero, queda claro que la conducta del demandado no encuentra fundamento ni justificación, generando un perjuicio evidente para la masa. Se han dispuesto de los fondos de la mercantil, para beneficiar a una sociedad vinculada con la concursada y en la que el administrador social tiene interés, sin que se hubiese justificado el porqué de esa inversión, sin existir garantías de cobro de las aportaciones, y en definitiva, generando una pérdida a la concursada, a su patrimonio. Y todo ello contraviniendo las más elementales normas relativas a la vigencia y prudencia que deben presidir la labor de los administradores sociales.

En definitiva, concurriendo los requisitos para ello, procede condenar a D. Ángel Daniel a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, por el importe de 329.197,64 €.

Séptimo: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC (actual 172 bis). Al respecto, existe una corriente doctrinal que considera esta responsabilidad como sanción civil de naturaleza esencialmente punitiva, partiendo para ello de su contenido objetivo (no se trata de reparar el daño al patrimonio social o individual de los acreedores sino cubrir la totalidad o parte del perjuicio), la coexistencia en el concurso de las acciones de responsabilidad por daño (lo que garantiza la función de satisfacer los créditos de los acreedores sociales no satisfechos, la condena por infringir deberes legales por los sujetos afectados, castigando deberes preconcursales, como concursales y la responsabilidad desvinculada de la provocación o agravación de la insolvencia), así como los presupuestos del nuevo sistema de calificación concursal. Es una sanción que tiene sus propias características ya que es personal (los afectados quedan obligados a realizar los pagos con todos su bienes presentes y futuros), es subjetiva (se requiere la imputación subjetiva a los responsables de una conducta en que consista el acto ilícito), es limitada (queda acotada al importe de los créditos concursales que no se satisfagan con la liquidación de la masa activa), es autónoma (ya que no se vincula la responsabilidad a los mecanismos indemnizatorios por daños ex art.133 y siguientes LSA u otros sancionadores ex art.262.5 LSA , como se demuestra con la compatibilidad enunciada en el art.42.2 LC ) y es cumulativa (ya que al sujeto afectado se le condena a un conjunto de sanciones por su conducta infractora, conforme al art.172 LC ).

Se trata de una sanción potestativa, que queda en manos del órgano judicial (conforme a la dicción del precepto, que utiliza el término 'podrá'), y que puede consistir en el pago de todo o parte del déficit patrimonial existente; todo ello a juicio del Juzgador, al que le incumbe decidir al efecto, partiendo de la declaración de culpabilidad, siempre y cuando concurran el resto de requisitos que la norma contempla y que ahora no se discuten.

La STS de 6 de octubre de 2011 fija un criterio que confirma que, en relación con el art.164.1 (la causa general), se prevé una norma de responsabilidad por daño, mientras que en las causas de las presunciones del art.164.2 y 165, la responsabilidad surge por la mera realización de una actividad, de una conducta. Sentadas estas bases, sigue el Alto Tribunal estableciendo que '...La condena de los administradores de una sociedad concursada ... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Se trata de una doctrina que se reitera en las sentencias de 23 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona y 13 de marzo de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid.

De esta manera, éste que suscribe la presente entiende que, siguiendo la novedosa concepción debe realizarse el pronunciamiento de condena que se ha interesado; en efecto, ya a lo largo de la presente resolución, se ha venido explicando como la situación de insolvencia que sufre la concursada se ha agravado sobremanera gracias a la conducta del afectado. Una situación conocida por éste, como ya se ha tenido la oportunidad de expresar. Necesariamente debe sancionarse dicha conducta, y no solo con un pronunciamiento declarativo de culpabilidad acompañado de una inhabilitación y pérdida de derechos concursales; procede reparar el daño causado a los terceros, que se creó, sin que sea tolerable que deban sufrir las consecuencias de ese agravamiento de la insolvencia.

Además de lo dicho, derivado de la nueva redacción del art.172 bis LC y de la doctrina del TS en aplicación del mismo y de la dicción del anterior 172.3 LC ( SSTS de 16 de julio de 2012 , de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 ), procede hacer un análisis de la gravedad objetiva de la conducta y del grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, imponiendo al Juez que valore, conforme a los criterios normativos los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. O lo que es lo mismo, procede individualizar la responsabilidad en función de la participación concreta de cada persona en cada uno de los motivos por los que el concurso se declara culpable.

En este punto, siguiendo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 Bilbao de 7 de noviembre de 2012 (con apoyo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2012 ), concluye que si debido al incumplimiento del deber legal del administrador social no es posible conocer con precisión la incidencia de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia, 'estaría justificado que presumiéramos la responsabilidad de la persona afectada por la calificación' (por todo el déficit patrimonial). Desplaza, de esta forma, la carga de la prueba de la administración concursal que propone la culpabilidad, al propio administrador social, quien debe acreditar la falta de incidencia.

En este punto, queda claro que la responsabilidad debe atribuirse a D. Ángel Daniel , como persona encargada de la sociedad vigente la insolvencia de la mercantil como se ha expuesto a lo largo de la presente resolución. La responsabilidad la tiene porque bajo su mandato, se han cometido las conductas que dan origen a la declaración de culpable, sin adoptar ninguna medida para evitar esa generación o agravación de la insolvencia, amén de ser responsable de todas y cada una de las causas por las que se declara el concurso culpable.

A ello se une la coincidencia con el parecer de la administración concursal en cuanto a la procedencia de la condena de aquella parte del pasivo que no pueda ser satisfecho con los activos existentes, cifrando la misma en 41.322,90 €.

Décimo: en cuanto a las costas, en virtud del principio de vencimiento, dado que se han estimado sustancialmente todas las peticiones de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, procede imponerlas a D. Ángel Daniel .

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Prodesvi SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Prodesvi SL como culpable.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO, en su condición de administrador de la concursada, a D. Ángel Daniel , como persona afectada por la calificación.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por 5 años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedora concursal o contra la masa.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ángel Daniel a pagar a la masa del concurso 329.197,64 € por responsabilidad por daños y perjuicios del art.172.2.3º LC .

6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ángel Daniel a satisfacer 41.322,90 € correspondiente al déficit concursal ex art.172 bis LC .

7. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ángel Daniel a pagar las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Ángel Daniel .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172.4 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.