Sentencia Civil Nº 320/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 237/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00320/2016

Lugo, veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos deJUICIO VERBAL 0000157/2015, procedentes delXDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREA, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237/2016, en los que aparece como parte apelante, Jacinto y Mónica , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO y asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL POMBO INGERTO, y como parte apelada, Nazario , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. OLGA VICTORINA FERNANDEZ NUÑEZ y asistido por el Abogado D. MANUEL LOPEZ LOPEZ, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, siendo la Magistrada constituida como órgano unipersonal la Ilma. Sra. Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREA, se dictó sentencia con fecha uno de febrero de dos mil dieciséis , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo íntegramente la demanda promovida por D. Nazario , representado por la Procuradora Sra. Fernández Núñez contra Dña. Mónica y D. Jacinto , representados por el Procurador Sr. Redondo Lago, y, en consecuencia; debo declarar y declaro:== 1.- Que la finca denominada ' DIRECCION000 ' sita en el municipio de Traiacastela, parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Rústica, propiedad del demandante, no debe derecho de paso alguno a las parcelas NUM002 y NUM003 del mimo polígono, propiedad de los demandados.== E, igualmente, debo condenar y condeno a los demandados en este procedimiento:== 1.- a abstenerse de pasar en cualquier forma sobre la finca del demandante que ha sido descrita.== Con imposición de costas las demandadas.', que ha sido recurrido por la parte Jacinto , Mónica , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada y

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la acción negatoria de servidumbre interpuesta por la demandante, formula la parte codemandada recurso de apelación por los siguientes motivos:

1º Error en la valoración de la prueba.

2º Infracción legal del artículo 78.4 de la LDCG .

SEGUNDO.-Ejercitada una acción negatoria de servidumbre que gravaría el fundo DIRECCION000 ,propiedad de la comunidad hereditaria que representa el actor, la parte demandada recurrente se opone a su estimación porque considera que el camino de paso que vienen utilizando es una serventía que debe presumirse en virtud de lo dispuesto en el artículo 78.4 LDCG ; o subsidiariamente, se trata de una servidumbre de paso al amparo de lo dispuesto en los artículos 82 y 87 del mismo texto legal , por haberse prestado consentimiento tácito a su constitución por los dueños de los predios sirvientes.

La sentencia de instancia refleja que los litigantes admiten la existencia del camino dentro de la finca denominada DIRECCION000 y que viene siendo utilizado por los demandados, pero niega que, como pretende la parte demandada la naturaleza jurídica del paso corresponda con la figura jurídica de la serventía o de la servidumbre de paso constituida por consentimiento tácito.

Deben tenerse en cuenta las resoluciones relativas a las serventías del TSX de Galicia, Sala de lo Civil y Penal en cuya sentencia de 21 de mayo de 2013 en su fundamento jurídico tercero indica que '1. El artículo 76 LDCG/2006 , al igual que el precedente artículo 30 LDCG/1995 , contiene un concepto general de serventía, sea cual sea su clase o modalidad, y el artículo 78.1º LDCG/2006 , a su vez al igual que el concordante artículo 31 LDCG/1995 , una específica presunción iuris tantum tocante a la existencia de serventía de agro, agra o vilar. Y de ese principal artículo 76 LDCG/2006 se sigue, como se sigue de la totalidad de la regulación de la figura, que la serventía se caracteriza, entre otros elementos, por la inexistencia de una propiedad privada exclusiva de un propietario sobre la franja de terreno en la que consiste y, correlativamente, por la existencia de un derecho de utilización de ese terreno para el ejercicio del paso por los propietarios de los predios colindantes con la franja de terreno que tiene la naturaleza de serventía; elementos ambos que ni por asomo concurren en el caso enjuiciado, ya formen o hayan formado parte las fincas de los contendientes de un agro, agra o vilar: nos encontramos en presencia de una franja de terreno integrada en la finca propiedad privada exclusiva de la parte aquí recurrente, titularidad acreditada y no contradicha; y no nos encontramos en presencia de comunidad alguna desde el momento en el que del paso controvertido se serviría únicamente el demandado, como tampoco nos encontramos en presencia de esa necesaria pluralidad de propietarios de predios 'colindantes' con el camino pretendidamente serventío, toda vez que es de esencia de la serventía, de su finalidad y de su misma utilidad, según resulta por lo demás de ese principal artículo 76 LDCG/2006 , dicha colindancia, obviamente contradicha cuando el camino de que se trata atraviesa una finca, la del actor que ejerce una acción negatoria de servidumbre de paso, dividiéndola en dos.

Son las que preceden consideraciones extraídas, como apuntamos, de la regulación legal de la serventía, pero también y no menos determinantemente de su configuración consuetudinaria, y desde luego a su vez de toda una dilatada doctrina jurisprudencial de esta Sala recaída al respecto del thema decidendi y de la que seguidamente damos cuenta y razón.

La STSJG de 22 de junio de 1994 , la primera de las dictadas sobre la serventía por la Sala, ya destaca, en armonía con los pronunciamientos entonces existentes del TS ( SSTS de 10 de julio de 1985 y de 14 de mayo de 1993 ), que la serventía (específicamente la de agra) se encuentra constituida sobre 'terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes' (con el camino serventío) y obliga a todos y cada uno de los 'colindantes' a respetar el paso de los demás por el camino.

Punto de vista éste, avanzado primero en esa STSJG 22/2005, de 21 de junio , y después reiterado en la STSJG 34/2006, de 30 de octubre , en la que descartamos que el demandante, ejercitante de una negatoria de servidumbre de paso, pudiese ostentar la condición de titular exclusivo y excluyente de la superficie de terreno por la que el paso discutido discurre; condición que mal se compadece, decíamos, con una situación fáctica consistente, entre otros extremos, en la existencia de una franja de terreno 'independizada físicamente de la finca de la parte actora, que se encuentra cerrada sobre sí misma por medio de un muro de unos dos metros de altura dejando fuera el camino discutido'. La STSJG 22/2009, de 27 de noviembre , incide en idéntico punto de vista: frente al éxito en las instancias de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el demandante, entraña un esfuerzo inútil el realizado por el demandado en casación en defensa del carácter serventío del camino litigioso; esfuerzo inútil si se tiene en cuenta que la sentencia de la Audiencia objeto de impugnación fija como hecho que el camino en su conjunto 'forma parte integrante del predio del demandante'.

En el presente caso las partes concuerdan, como ratifican los informes periciales y las testificales de los vecinos, que el camino discurre por el terreno propiedad de la comunidad actora, sin diferenciación ni separación de esta, formando parte integrante del predio de los demandantes, circunstancia que como se expresa en la doctrina jurisprudencial señalada basta para no admitir la existencia de la pretendida serventía, pues debe hacerse correcta aplicación del concepto de serventía definido en la Ley de Derecho Foral de Galicia y por numerosísima jurisprudencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Galicia al caso de autos, destacando que la finca del recurrente no es colindante con el camino de paso, el cual discurre entre dos fincas de la actora desde un camino público a otro, sin que se acredite ninguno de las presunciones de servidumbre exigidas legalmente, ni tan siquiera qué propietarios de los fundos colindantes pusieron en común una parte de terreno para dar servicio de paso a dichas fincas, ni cuál fue el acto constitutivo.

No procede apreciar, por tanto, infracción del art. 78.4 LDCG .

TERCERO.- Respecto de la alegación subsidiaria relativa de la existencia de una servidumbre constituida por consentimiento tácito conforme el artículo 87.2 LDCG , se ha de compartir la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia en la que considera que el paso a las fincas de los demandados se debe a una mera tolerancia de los demandantes en atención al consolidado cuerpo de doctrina emanado de las resoluciones de la Sala de lo Civil y Penal del TSXG.

Así, la sentencia de 14 de noviembre de 2008 ha expresado que'La recurrente, como se dijo, considera infringidos los artículos 82.2 y 87 de la LDCG 2/2006, el primero relativo a la prescripción de la acción negatoria y el segundo a la constitución de la servidumbre de paso.

No se puede considerar infringido el primero, en cuanto establece un plazo de prescripción de treinta años, pues como ya indica la Audiencia, en aspecto no divergente del Juzgado, no ha resultado acreditado de forma rigurosa el transcurso de tal plazo. Ello entraña una cuestión de hecho que no puede ser revisada en casación. Pero distinta conclusión ha de seguirse respecto al segundo precepto a cuyo tenor la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes.

Se contempla en tal precepto la constitución voluntaria de la servidumbre de paso, admitiendo la validez de la establecida por negocio jurídico cualquiera que sea la forma en que se realice, incluso la tácita cuando su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes.

Semejante forma de constituirse la servidumbre ya ha sido examinada en diversas sentencias de este Tribunal, incluso anteriores a la vigencia de la Ley 2006 , aceptando que el título constitutivo de la servidumbre no queda limitado al documentado por escrito, que de antiguo la sociedad gallega no solía utilizar para tales menesteres, lo que vino a ser expresamente recogido por la nueva norma de la LDCG 2006, siguiendo en este extremo la de 1995, aun cuando aquella es más explícita al referirse a los actos concluyentes. Esto es, el consentimiento puede manifestarse a través del propio comportamiento, por lo que existirá voluntad tácita, cuando el sujeto adopta una determinada conducta que presupone el consentimiento por una deducción razonable según usos sociales y del tráfico (Vid.en tal sentido la STSJG nº 22/2007, de doce de diciembre ). Y como indica dicha sentencia, tal cuestión ya fue reconocida en la nº 4/2002, de 26 de enero , donde se admitía la posibilidad de que en materia de constitución de servidumbre el título podría consistir en un negocio jurídico derivado de pacto o convenio entre los titulares de los predios sirviente y dominante, no equiparable a un documento sino a cualquier acto jurídico, oneroso o gratuito, del que derive el nacimiento del gravamen (Vid. STS de 21-12-1990 ).

Al efecto, también se hacía referencia al contenido de la STS de 24-2-1997 , seguidora de 6 de Diciembre de 1.985 , según la cual la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - sentencia de 2 de Junio de 1.969 y 26 de Junio de 1.981 -. Añadiendo que no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil , toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente.

La cuestión se reitera también en nuestra sentencia nº 33/2006, de 24 de octubre , donde se realiza un pormenorizado estudio del tema relativo al título adquisitivo de las servidumbres, considerándose por tal cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente... Distinguiendo de otro lado entre lo que es un acto de mera tolerancia, de simple abandono o complacencia, del propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico.

QUINTO: Esa sentencia 33/2006 significa bien el contenido del acto de mera tolerancia o permisivo revocable a voluntad, al modo de lo establecido en el artículo 444 del Código Civil , que viene siendo entendido como acto de mera cortesía o condescendencia, de simple abandono o complacencia, como falta de oposición, como, en definitiva, mera pasividad o permisividad ante aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones ( sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 2002 ).

En otro aspecto destaca el contenido de los actos propios, vinculantes para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe en el tráfico jurídico, siguiendo la doctrina de la sentencia del T.S. de 26 de julio de 2000 , en cuanto señala que para ser tenidos como expresión de consentimiento precisan realizarse con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica de los autores de los mismos y es necesario que aparezcan plenamente probados, como recogió la añeja sentencia de 9 de octubre de 1981 y han repetido otras posteriores.

Con relación a esta cuestión, y como ya se apuntó, es muy significativo el último inciso del artículo 87.2 en cuanto determina que la existencia de la servidumbre de paso puede 'apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes', concepto jurídico cuya concurrencia puede ser apreciada en casación partiendo de los hechos que han resultado probados, en cuanto legalmente se pone de manifiesto un acto generador de un título legal para la adquisición de un derecho como es el de la servidumbre de paso. Es más, como complemento de ello, el último inciso del artículo 82.2 determina que 'corresponde al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejercito por mera tolerancia', lo que refuerza más el contenido del acto o hecho concluyente frente al meramente tolerado que el nuevo precepto impone probar al dueño del predio sirviente, con lo que viene a establecer la presunción de que un dilatado aprovechamiento temporal del paso no permite suponer se trate de un acto meramente tolerado.

A la luz de tal normativa bien se puede afirmar que en el presente caso yerra la sentencia recurrida al negar la existencia de título, estimando el fundamento del paso cuestionado como de mera tolerancia, lo que no se puede reputar dado el cúmulo de circunstancias que lo rodean que vienen a integrar el título constitutivo de servidumbre a que se hizo referencia. Así, en efecto, la existencia del título serventil, con el consentimiento presunto del dueño del predio sirviente y sus causantes, sobradamente lo podemos inferir tanto de la propia orografía de los predios, como de la importante circunstancia de que durante mucho tiempo, la propia Audiencia señala décadas, se viniera ejercitando el paso por la demandada a través del predio del demandante, como así también constataron desde que tenían uso de razón varios de los testigos de edad madura, conforme señala el Juzgado. La importante circunstancia de que el camino hubiera sido variado a petición del propietario del predio sirviente, aceptada también por la Audiencia, cuando se realizaron obras en el predio del actor, es muy significativo para descartar fuera un acto de mera tolerancia. Y no pretendemos con ello entrar en nueva valoración de la prueba, sino en la interpretación y aplicación de un concepto jurídico indeterminado como es el acto o hecho concluyente a que se refiere el citado artículo 87.2 de la LDCG , determinante de la existencia de un título inferido de los hechos que lo conforman probados en ambas instancias.'

Por el contrario, en el supuesto ahora enjuiciado, de la prueba practicada se constata que, a pesar del uso reiterado en el tiempo del acceso a la finca de los demandados desde el camino que el actor estableció en su finca para comunicar sus dos parcelas catastrales, no existen los actos o hechos concluyentes que exige el artículo 87.2 LDCG para poner de manifiesto un acto generador de un título legal para la adquisición de un derecho como es el de la servidumbre de paso, sino que el actor ha venido a acreditar que los demandados aprovechan, por mera tolerancia, la entrada a las dos fincas que pretenden ser predios dominantes, que pueden realizar desde el camino creado por el actor para su uso propio, sin que se demuestre que el establecimiento del paso haya sido para dar servicio a los predios de los demandantes, como confirman las periciales al advertir que del trazado del camino se infiere que su finalidad no fue establecer un paso a las fincas colindantes. En conclusión, la valoración conjunta de la prueba acredita que por razones de vecindad y mera tolerancia se les permite, como actos inocuos o de escasa trascendencia, acceder a través de dos huecos de entrada a sus fincas desde el camino trazado por el actor por necesidades de sus fundos, que discurre por el interior de su propiedad, sin ser colindante con las fincas de los demandados, pues su establecimiento no se ha pensado para darles servicio a ellos, sino al propio actor.

En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.-La desestimación del recurso obliga a imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente, si bien en atención a las dudas fácticas y jurídicas que la cuestión enjuiciada presentaba en cuanto a la aplicación del artículo 87.2 LDCG al supuesto de hecho, explicadas en el fundamento jurídico anterior, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas ni en la instancia ni en la alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso.

Se confirma la sentencia recurrida excepto el pronunciamiento de las costas procesales.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en la instancia ni en la alzada.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.