Sentencia Civil Nº 320/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1029/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0007226

Recurso de Apelación 1029/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 40/2014

APELANTE: D. Inocencio

PROCURADOR: D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO

IMPUGNANTE: Dña. Hortensia

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR HORNERO HERNÁNDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 320/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a ocho de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 40/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Inocencio , representado por el Procurador don Luis Fernando Granados Bravo.

De otra, como apelante, via impugnación, doña Hortensia , representada por la Procurador doña María del Mar Hornero Hernández.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales señor Don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de Don Inocencio , contra Doña Hortensia , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de modificación de fecha doce de abril de dos mil once, dictada en las actuaciones seguidas ante este Juzgado bajo el número 30/11 y aprobatoria del convenio regulador suscrito por los litigantes el cuatro de marzo de dos mil once, en el sentido de fijar la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, Teresa , en la cuantía de 50 euros mensuales a partir de la fecha de la presente resolución, absolviendo a la citada parte demandada del resto de pretensiones deducidas de adverso, sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Inocencio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Hortensia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Inocencio , demandante apelante se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 11 de noviembre de 2014, que estima en parte la demanda y acuerda reducir la pensión de alimentos para la hija mayor de edad Teresa a 50 € mensuales a partir de la fecha de la sentencia, sin imposición de las costas procesales causadas.

Se impugna la pensión de alimentos establecida a la hija mayor de edad, se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, y solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia, declarando extinguida temporalmente la pensión de alimentos hasta que el obligado al pago venga a mejor fortuna.

Conferido traslado a la contraparte, contesta oponiéndose al recurso, e impugna la sentencia interesando que se mantenga el importe fijado en la sentencia de alimentos en 150 € mensuales de pensión alimenticia.

La parte recurrente interesa la desestimación de la impugnación.

SEGUNDO.- Modificación de medidas.

La discusión en el presente recurso se centra en la pensión de alimentos que ha sido fijada para la hija mayor de edad Teresa , la sentencia recurrida de fecha 11 de noviembre de 2014 , fija la cantidad de 50 €. El padre interesa en el recurso una extinción temporal de la pensión, la madre en la impugnación que se mantenga la cantidad establecida por resolución anterior de 150 € actualizados y la sentencia ha fijado 50 € mensuales, oponiéndose a la resolución adoptada el padre, y la madre.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial y objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, que sea esencial y afecte al núcleo de la medida no a los aspectos accesorios, que haya una permanencia en la alteración y no se coyuntural, la imprevisibilidad de la alteración, es decir que no se hubiera tenido en cuenta al tiempo de ser adoptada y que no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda, asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93.2 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), en los supuestos en que convive en el domicilio familiar, y carecieran de ingresos propios, teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades de los progenitores (art. 93.2, 145.1, y 1438), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ); y teniendo en cuenta también, que el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y el art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Sin que se deba olvidar por la edad de los hijos alimentistas lo dispuesto en el art el art. 152 del CC , que establece las situaciones en que cesa la obligación de dar alimentos, en especial el numero 2º cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia; o el 3º si el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión, o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, o cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Sentada la anterior doctrina hemos de analizar el supuesto concreto sometido a nuestra consideración:

Las partes tienen una hija Teresa , nacida el NUM000 de 1995, en la actualidad con 21 años de edad, convive con su madre; se manifiesta que ha terminado 4º de ESO y ahora estudia en la Escuela de Adultos, que es gratuita y a donde acude andando, en el acto de la vista, después de explicarle el Juzgador con detalle la situación procesal y sus consecuencias, la hija manifestó que daba poder a su madre para reclamar, y que, quería que se redujera la pensión a 50 € porque el padre ahora no tenia ingresos, estando conforme con esta reducción hasta que el tuviera más ingresos. El padre reconoció que a partir de los 55 años tendrá derecho de nuevo a un subsidio o prestación. De la prueba aportada resulta acreditado que los ingresos del padre que en los últimos cuatro años han sido únicamente de prestaciones o subsidios estatales, que se han reducido desde el año 2011, siendo inexistentes desde el mes de septiembre de 2013; al tiempo del procedimiento, vive con su madre beneficiaria de una pensión de la SS en Burguillos del Cerro, tiene móvil abonando su madre 10 € mensuales, y un coche de hace 28 años manifestando que no puede venir a Madrid por como esta.

Se ha tenido oportunidad por esta Sala de ponderar toda la prueba obrante en las actuaciones, documental e interrogatorios, testifical de la hija mayor de edad, y de visualizar el CD, aunque sin solución de continuidad, y considerando acreditado la peor situación económica del padre, obligado al pago de la pensión alimenticia, aunque los alimentos a los hijos constituyen un principio de solidaridad familiar, siendo la hija mayor de edad, teniendo los padres obligación de abonarle alimentos, por las circunstancias existentes debe de confirmarse la sentencia dictada en la instancia, que ha valorado adecuadamente, que el padre no tiene ingresos, aunque mantiene el coche el móvil, tiene ayuda de su madre en cuya casa vive, no se acredita razón personal que le impida trabajar, y por la aceptación de la hija de que se reduzcan sus alimentos en la actualidad; sin que, deba de extinguirse ni siquiera temporalmente la pensión, ni se pueda mantener la cantidad anteriormente establecida, por haber variado con carácter sustancial las circunstancias económicas del progenitor obligado al pago de los alimentos.

En consecuencia debe desestimarse el recurso y la impugnación al mismo, confirmándose la sentencia dictada.

TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso y la impugnación al recurso, no procede a condenar al recurrente al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, por las circunstancias concurrentes, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 394.1 o 398.2de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Inocencio , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2014 , y la impugnación de doña Hortensia , por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 22 de Madrid, en autos de modificación de medidas de Divorcio seguidos bajo el nº 40/14 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada y sin condenar en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1029 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe