Sentencia Civil Nº 320/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1140/2014 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1510/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1140/2014.

SENTENCIA Nº 320/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a diez de mayo de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 1510/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Don Emilio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inma Loreto Martín Porcel y defendido por la Letrada Doña Celia González Ortega, frente a Doña Ofelia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Aurioles Rodríguez y defendida por el Letrado Don Juan M. Mora González; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Dieciséis de Málaga, dictó Sentencia de fecha 23 de julio de 2014 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1510/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Emilio , representado por la Procuradora Dña. Inma Loreto Martín Porcel frente a Dña. Ofelia , representada por la Procuradora Dña. Elena Aurioles Rodríguez, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 7 de junio de 2006 .

Todo ello, condenando en las costas causadas en la tramitación de esta causa a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la apelada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 4 de mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas pactadas en convenio regulador, por la que pretendía se modificara, de una parte, la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor fijada en 300 euros, y que se redujera a la cantidad de 120 euros mensuales, y de otra, que se ampliara el régimen de estancia con el hijo. Respecto de la primera pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, alega el apelante, en primer lugar, infracción del art. 90 CC en relación con la STS de 30 de abril de 2013 sobre el nacimiento de nuevos hijos, como causa de modificación de las pensiones alimenticias, discrepando de las Sentencia recurrida que se refiere a la asunción por el actor de otras cargas pese a que las necesidades siguen siendo las mismas, estimando que ha acreditado los requisitos jurisprudencialmente exigidos. En segundo lugar, se aduce error en la valoración de la prueba en lo relativo a la alteración sustancial de las circunstancias, y en concreto, al incremento de gastos de la nueva unidad familiar, ausencia de ingresos de la actual esposa del demandante e ingresos de la progenitora custodia. Alega el apelante que ha contraído nuevas nupcias, teniendo tres hijos de 7, 5 y 1 año de edad, incrementándose los gastos, que son de unos 1.500 euros mensuales, ademas de tener gastos derivados de su actividad de transportista por importe de 1.700 euros mensuales, sin que su actual esposa realice actividad laboral alguna, debiendo el apelante sufragar todos los gastos, no teniendo por ello capacidad económica para mantener el pago de la pensión de alimentos de 300 euros para su hijo mayor, además de haber acreditado tener deudas contraídas como retraso en el pago de la hipoteca y desatención de los pagos aplazados de IVA y de la comunidad de propietarios, habiendo tenido que solicitar sus suegros un préstamo para afrontar dichos gastos, estando litigando con justicia gratuita. Añade que ha acreditado que la apelada realiza una actividad económica remunerada trabajando como 'estéticienne' en la peluquería de su hermana, como ha quedado acreditado con el informe de la Inspección de Trabajo, la tarjeta de visita entregada a una cliente, y porque el padre ha recogido al hijo en la peluquería, sin que la parte apelada abone cantidad alguna por la vivienda en la que reside. En cuanto al régimen de visitas y estancias con el hijo, que el apelante interesa sea aumentado, alega en el recurso error en al valoración de la prueba, aduciendo que desde la separación en 2010 las visitas al hijo han sido más amplias que las fijadas en el convenio regulador, por lo que con esta pretensión sólo pretende dar cobertura legal a la situación fáctica, habiendo la apelada interferido negativamente en la relación a raíz de la interposición de la demanda rectora de la litis, negando que se haya tratado mal al hijo por parte de su actual esposa, ni de forma discriminatoria con respecto a sus hermanos, estimando que la buena relación ha quedado acreditada con la documental aportada consistente en fotografías recientes.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

En ambos motivos de recurso se alega por el apelante que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

TERCERO.-Comenzando con la pensión de alimentos, fijada por las partes en convenio regulador de fecha 23 de marzo de 2006, que fue aprobado por sentencia de 7 de junio de 2006 , en la cantidad de 300 euros para el hijo común nacido el NUM000 de 200, debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende que se reduzca la pensión de alimentos libremente pactada por las partes en la cantidad de 300 euros, a la cantidad de 120 euros, inferior incluso a la que se fija como mínimo vital, alegando el incremento de gastos por haber tenido tres nuevos hijos de un ulterior matrimonio, sin que su esposa actual trabaje. En la Sentencia apelada, se argumenta para fundar la desestimación de la pretensión modificativa de la cuantía de la pensión de alimentos en los siguientes términos: 'Efectuadas las anteriores consideraciones, y a la vista de la prueba practicada en las presentes actuaciones, forzoso es de concluir, y por lo que respecta a la petición de modificar la cuantía de la pensión de alimentos que en su día se estableció a favor del menor hijo, en la desestimación de dicha pretensión. Toda vez que, conforme a la prueba practicada en las presentes actuaciones la situación económica y laboral del obligado a su pago es idéntica a la tenida en cuenta, por las propias partes, cuando se fijó la cuantía de la pensión en la anterior resolución que se pretende modificar, siendo, que con posterioridad a la asunción de dicha carga económica, el hoy actor asumió, de forma voluntaria otras cargas, circunstancia que no puede tomarse en consideración para modificar la pensión de alimentos, cuando las necesidades del hijo siguen siendo las mismas, o aún mayores, y la situación económica de la progenitora custodia no ha variado de forma sustancial.'

Como señala el recurrente, sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 , que es citada en la resolución apelada, y que en el recurso de estima que se hace una interpretación errónea de su doctrina. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo,que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

En el presente caso, los ingresos del apelante son elevados, de unos 3.000 euros mensuales, que no se han visto disminuidos, aunque el mismo mantiene que tiene muchos gastos al mes derivados de su actividad cono transportista, de las deudas contraídas y de la nueva unidad familiar. Es cierto que el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, peroa sensu contrario, tampoco cabe discriminar económicamente al hijo nacido de la anterior relación, que es lo que acontece en este caso, resultando desproporcionada la cantidad ofrecida de 120 euros, inferior incluso a la que esta Sala establece como mínimo vital para progenitores con ingresos muy precarios, debiendo tenerse en cuenta que la parte apelante era conocedora de la cuantía de la pensión establecida a favor de su hijo y de sus necesidades, cuando asumió nuevas responsabilidades parentales. Y es más, debemos tener en cuenta que la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio comprende el derecho de habitación, porque tal y como consta en el convenio regulador suscrito en el procedimiento de separación, no hay atribución de vivienda familiar porque la familia residía en una vivienda propiedad de los padres de la apelada, hecho igualmente admitido en el recurso. Y aun más, el apelante alega que tiene unos gastos de su nueva familia, compuesta por esposa y tres hijos, de 1500 euros mensuales, que dividido entre cinco supone una media de 300 euros, justo el importe de la pensión a favor de su otro hijo, y sin embargo, pretende que se reduzca la pensión a éste a la exigua cantidad de 120 euros al mes. Asimismo se alega que la parte apelada trabaja en la economía sumergida, lo que aun siendo cierto no le exime de su obligación de contribuir al sustento y manutención de su hijo, teniendo en cuenta que la progenitora custodia contribuye además con su trabajo, y evidentemente con los ingresos que pueda percibir, porque la pensión de alimentos de 300 euros tampoco es una cantidad excesiva para atender las necesidades de un hijo, incluidos todos los gastos de manutención, educación y de habitación, comprendidos en el concepto de alimentos del art. 142 CC , y aun cuando a que la vivienda sea propiedad de los padres de la apelada, no cabe obviar que la misma también genera gastos de suministros, impuestos, y comunidad de propietarios, entre otros. Por todo lo expuesto aun cuando el nacimiento de nuevos hijos es una circunstancia modificativa, la cuantía que se establezca ha de ser proporcional a los ingresos del progenitor no custodio, debiendo procurarse un trato igualitario a todos los hijos, y debiendo contribuir ambos progenitores al sostenimiento de sus hijos, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación en uno sólo de ellos, por lo que este motivo de recurso ha de decaer.

CUARTO.- Resta por analizar la impugnación de la desestimación de la pretensión de ampliación del régimen de visitas a favor del hijo, que fue pactado por las partes en convenio regulador, habiendo alegado el apelante que el régimen de visitas en la práctica era más amplio y que la madre ha interferido en las relaciones del padre con el hijo tras la tramitación de este procedimiento. La Sentencia apelada justifica la desestimación por considerar que en nada beneficiaria al menor hijo, según se desprende de la exploración practicada. Para resolver la controversia debemos partir del principio de 'favor filii'. El principio de interés del menor aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Y como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2013 , no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen más que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño. En el presente caso, el hijo, nacido el NUM000 de 2000, que tenía trece años a la fecha de la sentencia de instancia, manifestó en la exploración (a los folios 233 y 234), de forma taxativa, que no se encuentra cómodo en el domicilio paterno por tener muy mala relación con la esposa del padre que llegó a echarlo del mismo, expresando malestar por el trato discriminatorio con sus hermanos, y añade que si tiene que estar con ella prefiere quedarse como está aunque eche de menos a su padre. Ello lleva a esta Sala, atendiendo al interés preferente del menor y a la voluntad por el mismo expresada, a no estimar procedente la ampliación del régimen de visitas y estancia con el hijo, debiendo ser desestimado también este motivo de recurso, y confirmada la sentencia apelada.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Emilio , frente a la Sentencia de fecha 23 de julio de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas número 1510/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-