Sentencia Civil Nº 320/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 520/2015 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00320/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

JMG

N.I.G.30030 42 1 2011 0012289

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000892 /2011

Recurrente: CORVERA GOLF & COUNTRUY CLUB, S.L.

Procurador: ANA BELEN VIUDEZ SANCHEZ

Abogado: JESUS MOLINA MARTINEZ

Recurrido: ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A.

Procurador: JOSE JULIO NAVARRO FUENTES

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación nº 520/15

Juicio Ordinario nº 892/11

Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia

SENTENCIA Nº 320/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 12 de septiembre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 892/11 -Rollo nº 520/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia, entre las partes: como actor Aldesa Construcciones SA, representado por el/la Procurador/a D. José Julio Navarro Fuentes y dirigido por el Letrado Dª Begoña Juristo Contreras , y como demandado Corvera Golf Country Club SL, representado por el/la Procurador/a Dª Ana Belén Viudez Sánchez y dirigido por el Letrado D. Jesús Molina Martínez. En esta alzada actúan como apelante Corvera Golf Country Club SL y como apelado Aldesa Construcciones SA.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 892/11, se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2015 , aclarada por auto de 3 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Julio Navarro Fuentes en nombre y representación de Aldesa Construcciones SA, contra Corvera Golf & Country Club SL, debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución a instancia de la actora del contrato entre las partes suscrito el día 10 de octubre de 2007 y debo condenar y condeno a Corvera Golf & Country Club SL a abonar a Aldesa Construcciones SA la cantidad de tres millones quinientos noventa y cuatro mil trescientos treinta y dos euros y ochenta y cinco céntimos (3.594.332,85 €) más sus intereses legales a devengar desde la fecha de interposición de la demanda. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y desestimando la reconvención formulada por Corvera Golf & Country Club SL, debo absolver y absuelvo a Aldesa Construcciones SL de todas las pretensiones deducidas en su contra. Con imposición de costas a Corvera Golf & Country Club SL'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Corvera Golf Country Club SL exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Aldesa Construcciones SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 520/15, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 12 de septiembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda presentada y se desestima íntegramente la reconvención formulada por la entidad ahora apelante.

Sin perjuicio de su desarrollo posterior, basta señalar de forma resumida los diversos motivos de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia. En tal sentido la apelación se articula en torno a los siguientes motivos: a) infracción de ley por la indebida aplicación del artículo 1597 CC , por error en la apreciación de la certificación negativa emitida por la entidad apelante en relación con la decimotercera certificación realizada por la actora correspondiente a octubre de 2008, defendiendo la correcta actuación de la recurrente a la hora de liquidar dicha certificación, considerando ajustada derecho la retención realizada de la cantidad de 792.995,39 € a consecuencia del requerimiento efectuado por Forjescon al amparo del artículo 1597 CC , así como la certificación negativa realizada en noviembre de 2008 por la apelante en relación a las partidas no ejecutadas incluidas dentro de las obras certificadas y abonadas anteriormente y finalmente la compensación llevada a cabo de las deudas generadas por el incumplimiento contractual en el que considera que incurrió la mercantil actora y apelada; b) error en la valoración de la prueba al no apreciar el cumplimiento por parte de Corvera Golf de sus obligaciones contractuales, tal como se deriva de la interpretación que dicha entidad lleva a cabo de los diversos informes periciales obrantes en las actuaciones; c) indebida apreciación de la excepción de contrato no cumplido, así como un error al interpretar y aplicar la cláusula 20ª del contrato de obra concertado entre las partes en relación con la inclusión en la indemnización de la cantidad de 254.061 € correspondientes al beneficio industrial como daño y perjuicio de Aldesa; d) indebida aplicación del artículo 1124 CC y error al interpretar la estipulación 23ª del contrato en relación a la condena al pago de 861.948,37 € relativo a las retenciones practicadas a cuenta de las certificaciones 1 a 12 que fueron íntegramente abonadas; y e) desestimación de la demanda reconvencional interpuesta ante la evidente imposibilidad de la constructora apelada, acreditada en juicio, de terminar las obras en el plazo pactado, lo que generó una serie de daños y perjuicios a la dueña de la obra que deben ser indemnizados.

La parte apelada se opone a cada uno de estos motivos en los términos que se irán examinando cuando se resuelva sobre cada uno de los motivos de apelación.

Segundo:Sistemática en la resolución del recurso.

A través de la demanda por Aldesa se solicitaba en el suplico de la misma una serie de pronunciamientos de condena y declarativos, en virtud de los cuales se solicitaba el pago de 792.995,89 € por el importe pendiente de abonar de la certificación nº 13 de octubre de 2008 más los intereses de la Ley de Lucha contra la Morosidad (apartado 1º del suplico); el abono de la cantidad de 3.015.590,90 € por la obra realmente ejecutada y no abonada como liquidación final de la obra con los intereses citados y el complemento de la declaración de nulidad de los documentos de cierre firmados por las partes (apartados 2º y 3º del suplico); el pago de 115.526,05 € por los costes indirectos no compensados (apartado 4º); la declaración de la validez de la resolución contractual llevada a cabo por la parte actora (apartado 5º) y la condena al pago de 493.725,36 € por acopios de materiales, 254.061,96 € por beneficio industrial y 861.948,37 € por las retenciones practicadas en las certificaciones emitidas por la entidad constructora (apartado 6º).

Por su parte la sociedad demandada se opuso a la demanda en su integridad solicitando su íntegra desestimación y formulando reconvención al entender que existió incumplimiento por parte de Aldesa del contrato de obra y la indemnización, previa declaración de la resolución del contrato de obra por dicho incumplimiento, por importe de 1.041.962,10 € por los diversos perjuicios derivados de la actitud de la demandada reconvencional, previa compensación de las cantidades retenidas por Corvera Golf o, subsidiariamente, la cantidad de 728.303,90 € si se compensase las cantidades retenidas a instancias de Forjescon SL.

Por su parte, la sentencia apelada estima parcialmente la demanda y desestima íntegramente la reconvención, condenando a Corvera Golf a que abone a Aldesa la cantidad de 792.995,39 € correspondiente a la certificación nº 13 (fundamento de derecho segundo), 1.685.327,13 € por las obras realmente ejecutadas y no liquidadas entre las partes (fundamento de derecho tercero), la cifra de 254.061,90 € por el beneficio industrial dejado de percibir (fundamento de derecho cuarto) y 861.948,37 € por las retenciones de las anteriores certificaciones llevadas a cabo por parte de la demandada (fundamento de derecho quinto), así como declara ajustada a derecho la resolución del contrato llevada a cabo por Aldesa por incumplimiento de Corvera de los términos del contrato (fundamento de derecho tercero). Por el contrario desestima la petición de nulidad de los documentos de cierre (fundamento de derecho tercero), y los importes reclamados por acopio de materiales y por costes indirectos (fundamento de derecho cuarto) así como el abono de los intereses de la ley de morosidad al condenar al pago de los intereses legales del artículo 1108 CC (fundamento de derecho sexto), sin pronunciamiento en costas.

Resumidas las posiciones de las partes en la instancia y la sentencia apelada es preciso señalar, a los efectos de sistematizar la resolución de este recurso, en primer lugar que todos aquellos aspectos que fueron objeto de debate en la instancia y que fueron desestimados de la demanda no serán valorados en esta alzada dado que la parte actora no ha interpuesto recurso de apelación ni ha impugnado la sentencia en estos concretos particulares, por lo que el pronunciamiento desestimatorio ha devenido firme e inatacable en esta alzada. En segundo lugar existe una manifiesta incompatibilidad entre los pronunciamientos declarativos de la demanda y de la reconvención relativos, no a la propia resolución del contrato de obra que es aceptada por ambas partes, sino a cuál de las dos partes es la culpable de dicha resolución, al imputarse mutuamente la responsabilidad de la extinción del contrato. Ello implica la necesidad de examinar en primer lugar la causa de la resolución y el cumplimiento o no de las partes de sus respectivas obligaciones contractuales pues de dicho pronunciamiento se derivan consecuencias concretas sobre las cantidades que ambas partes solicitan como indemnización así como sobre la propia estimación de la demanda o la reconvención sin perjuicio de que en la demanda existan peticiones de condena que han sido estimadas como la relativa al pago de la certificación nº 13, la obra ejecutada o las retenciones de las certificaciones anteriores que puedan ser examinadas de forma separada e individualizada por no tener relación alguna con el cumplimiento o no del contrato y ser el resultado de la liquidación de la obra tras su conclusión traumática por el incumplimiento de uno de los contratantes.

En consecuencia con lo razonado se procederá en esta alzada, alterando el orden del recurso interpuesto e incluso la propia sistemática de la sentencia apelada, a examinar en primer lugar la imputación de las partes en la resolución del contrato y posteriormente se pasará a examinar el contenido de la reconvención, si se considerase la culpa de la constructora, o se desestimará la misma si se entiende que la culpa es imputable a la promotora, con el posterior examen de los conceptos indemnizatorios estimados e impugnados en esta alzada.

Tercero: Causas de la resolución del contrato. Planteamiento de las partes.

Comenzando por el motivo de apelación relativo a la imputabilidad de la resolución del contrato de obra celebrado entre las partes con fecha 10 de octubre de 2007 (documento nº 1 de la demanda), dentro de este apartado se deben examinar dos de los submotivos planteados por la parte apelante como es el relativo al cumplimiento por parte de Corvera de sus obligaciones contractuales y el error al desestimar la demanda reconvencional planteada.

Entiende la parte recurrente, con relación a la primera de las cuestiones citadas que la parte apelante cumplió de forma escrupulosa todas las obligaciones contractuales derivadas del contrato, habiendo sido la parte actora quien incumplió el contrato ante la falta de rentabilidad de la obra contratada dada la oferta agresiva presentada para obtener el contrato. Considera igualmente que es errónea la valoración realizada por el juez a quo de los diversos informes periciales unidos a las actuaciones, careciendo de eficacia el informe del perito judicial dado que fue realizado cuatro años después de la conclusión de la obra. También entiende que no es posible admitir la pericial aportada por la parte actora al ser realizada tres años después de la conclusión de la obra siendo muy escasa la fiabilidad de las mediciones y presentando muchas imprecisiones en su redacción. Por ello considera que sólo puede ser tomado en consideración el informe del perito Sr. Luis aportado por la propia apelante en su contestación, al estar realizando inmediatamente después del abandono de la obra por Aldesa, recogiendo fielmente el estado de la obra con la abundante prueba fotográfica realizada que evidencia un notorio retraso en la ejecución de las obras, careciendo de toda consistencia el pensar que faltaba por ejecutar sólo el 15 % de la obra. En atención a lo razonado considera igualmente que debe procederse a la estimación de la reconvención al haberse acreditado la falta de cumplimiento del contrato por parte de Aldesa al ser imposible para la misma la conclusión de la obra en el tiempo pactado, careciendo contractualmente de todo derecho para suspender o abandonar las obras, de ahí la necesidad de ser indemnizada la apelante en los gastos derivados de la contratación, en peores condiciones, de nuevas empresas constructoras, por lo que se reclama la diferencia entre el presupuesto y el coste final de la obra así como la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato.

La parte apelada se opone a estos motivos y solicita su desestimación, insistiendo en que el único incumplimiento que puede predicarse realizado corresponde a la parte demandada al no conceder la prórroga del plazo de ejecución de la obra a la que tenía contractualmente derecho la constructora. Destaca que sólo se han aportado dos informes periciales realmente a las actuaciones en los que se haya procedido a la medición de la obra ejecutada, el pericial judicial y el de la parte actora, de forma que el realizado por el Sr. Luis únicamente viene referido a la determinación del estado de la obra sin llevar a cabo medición alguna, habiendo sido por otro lado tomado en cuenta el reportaje fotográfico por el perito judicial al emitir su informe, asumiendo dichas fotografías, habiéndose aportado en el recurso unas tablas unilateralmente realizadas por parte del apelante para suplir la falta de medición de las obras. Niega que exista ningún incumplimiento imputable a Aldesa que justifique la resolución instada en la reconvención, sino sólo incumplió Corvera Golf al no conceder el aumento de plazo, llevando a cabo modificaciones de obras de especial importancia que justifican un incremento del plazo, negando que hubiese abandono alguno sino mera suspensión de la obra, por lo que no se causó perjuicio alguno ni tampoco se pudo generar ningún tipo de penalización de las pactadas en el contrato.

Cuarto: Decisión del tribunal. Valoración de los informes periciales.

Como ya se ha anticipado la cuestión a resolver en esta alzada, con carácter principal, radica en determinar qué parte fue la que incumplió el contrato y por tanto a cuál de los contratantes le es imputable la resolución del contrato. Este último hecho es indiscutible que fue aceptado por ambas partes, pues por un lado existe una expresa resolución a instancias de Aldesa (documento nº 24 de la demanda) con fecha 15 de diciembre de 2008 y una expresa aceptación por parte de Corvera Golf de tal resolución como se deriva de la contestación de fecha 18 de diciembre de 2008 (documento nº 25 de la demanda) en el que informa a la constructora que ha tomado posesión de la obra por el abandono de la misma así como le exige la retirada de los materiales de su propiedad acopiados en la obra. A ello hay que añadir la certificación negativa de noviembre de 2008 (documento nº 28 de la demanda) realizada por Corvera, así como la certificación liquidatoria de obra realizada por la constructora (documento nº 29 de la demanda), recibidas ambas en disconformidad por cada una de las partes el 26 de diciembre de 2008 y que acreditan, con independencia del acuerdo entre las partes sobre su contenido, la voluntad de poner fin al contrato y liquidar de forma definitiva las relaciones derivadas de la obra ejecutada.

Señalado lo anterior, el siguiente paso nos lleva a la necesidad de determinar qué condiciones contractuales se consideran incumplidas por cada una de las partes a los efectos de determinar sí se ha dado o no tal incumplimiento y por ello la responsabilidad de la extinción del contrato. Dentro del contrato de ejecución de obra de 10 de octubre de 2007 (documento nº 1 de la demanda) se reflejan un conjunto de derecho y obligaciones de ambas partes. Básicamente por Aldesa se considera que Corvera Golf incumplió la cláusula 5.3 en virtud de la cual se permitía la variación del plazo de ejecución cuando el conjunto total de las variaciones y modificaciones de la obra excedan del 10 % de las mediciones del presupuesto, en relación con las estipulaciones 6ª y 8ª del contrato; también entiende que incumplió la propiedad la previsión relativa al pago de la certificación nº 13 en los términos establecidos en la estipulación 13ª del contrato de obra. Por su parte Corvera Golf considera que la constructora incumplió el plazo de ejecución de la obra de 15 meses (estipulación 6ª del contrato) y en relación a tal incumplimiento básico los que deriva de la prohibición de suspensión de las obras (estipulación 6.6) y de intensificación del ritmo de ejecución de las obras (cláusula 9ª).

No obstante, antes de entrar al examen de estos incumplimientos imputados por cada una de las partes es preciso realizar una revisión de los informes periciales practicados en las actuaciones, al ser una cuestión que ha centrado parte del debate en esta alzada y ser necesario para clarificar la posición de este tribunal así como evitar reiteraciones sobre dicha valoración dada la incidencia de esta cuestión en relación tanto a las causas de resolución como al resto de los aspectos que son objeto de discusión en este recurso. Básicamente existen tres informes periciales a valorar, todos ellos realizados por Arquitectos y debidamente ratificados y sometidos contradicción en el acto del juicio:

a.- El primero es elaborado por el Sr. Carlos Jesús (documento nº 34 de la demanda). En el mismo se examinan de forma detallada la planificación temporal de la ejecución de la obra, con la realización de un diagrama de Gantt, así como se detallan las modificaciones sustanciales del proyecto que fueron exigidas por la promotora y la dirección facultativa y considera que era imposible cumplir la planificación inicial y ejecutar toda la obra en un plazo de quince meses, reflejando la incidencia de estas modificaciones en el plazo y considerando que las obras deberían haber acabado en la tercera semana de febrero en atención a dichas modificaciones (diagrama obrante al folio 429); valora los costes indirectos consecuencia del retraso de la obra; especifica la obra realmente ejecutada en comparación con el proyecto por un importe de 17.206.299,27 € (sin acopio de materiales); finalmente describe la obra ejecutada y no prevista en el proyecto ni presupuesto, por un importe de 3.048.258,97 €. En conclusiones fija una liquidación final de 20.863.809,65 €. Los datos correspondientes a dicho informe fueron tomados entre el 19 y 25 de noviembre de 2008, sin perjuicio de su visado en fecha posterior, retraso que fue debidamente justificado por el perito en el acto del juicio en atención a las instrucciones concretas recibidas de su cliente.

b.- En segundo lugar el amplísimo informe pericial elaborado por el Arquitecto Don. Luis y aportado como pericial nº1 de la contestación de la demanda. Dicho informe se compone de una ingente cantidad de fotografías relativas al estado de cada una de las 317 viviendas del complejo urbanístico cuya construcción fue objeto del contrato de obra resuelto, fotografías tomadas a lo largo de varios meses desde diciembre de 2008, siendo visado en abril de 2009. Tal como señaló el propio perito en su declaración en juicio, dicho informe tenía por única finalidad la de reflejar el estado de las obras y la realidad de lo construido en cada una de las viviendas, reconociendo expresamente que no realizó mediciones que esperaba haber realizado en una segunda fase del informe, siendo imprescindible el reportaje fotográfico para valorar lo ejecutado en relación al proyecto de obras. No se incluyen, por tanto, ni valoraciones, ni mediciones, ni se determina qué obra se ejecutó conforme al proyecto o fuera del mismo, así como tampoco existe referencia alguna a la posibilidad o no de cumplimiento del plazo pactado o la necesidad de la prórroga solicitada por la constructora, aunque puede deducirse de las fotografías exhibidas la imposibilidad de haber terminado en el plazo de quince meses, hecho por otro lado no discutido y aceptado por la propia constructora cuando solicita la prórroga del plazo por las variaciones de la obra.

c.- Por último nos encontramos con el informe del perito judicial Sra. Milagrosa . Es indudable que la ejecución de este informe se realiza varios años después de concluidas las obras, como no podía ser de otro modo. Ahora bien la insistencia en esta circunstancia por la parte apelante carece de todo fundamento y no sirve para invalidar el contenido de dicho informe pericial al haber sido admitido como medio de prueba en juicio y haber tomado dicho informe en cuenta, como bien señala la perito judicial tanto en los antecedentes del dictamen como en las aclaraciones en juicio, tanto los informes de ambas partes como documentos objetivos firmados por las partes como son los documentos de cierre y las órdenes de cambio, documentos éstos igualmente aportados a las actuaciones por la propiedad (documentos nº 2 y nº 4 de la contestación) lo que ha permitido a este tribunal poder comprobar la realidad de las afirmaciones realizadas por la Sra. Milagrosa en lo que afectaba a estos extremos. En este informe se dictamina sobre las causas e imputabilidad del retraso en la terminación de las obras, se valoran los costes indirectos no compensados, se fija la obra ejecutada por Aldesa según el proyecto y se concretan las obras ejecutadas fuera del proyecto por la constructora, todo lo cual se lleva a cabo a través de un estudio detallado de cada una de las partidas y del principio de prudencia que refleja en su informe y ratificó en juicio, de excluir aquellas partidas reclamadas que no han podido ser comprobadas personalmente por la perito y diferenciando entre las órdenes de cambio aprobadas y no aprobadas, y fijando unas conclusiones claras y derivadas del documentado contenido del informe pericial judicial.

En atención a lo señalado, resulta evidente para este tribunal que el juzgador a quo ha llevado a cabo una correcta valoración de las pruebas periciales dando la debida importancia y trascendencia a la elaborada por la perito judicial. Lo cierto es que sólo pueden ser comparadas dos de estas periciales, la llevada a cabo a instancia de la parte actora y la pericial judicial, pues son las únicas en las que se realiza una medición y valoración de las obras ejecutadas dentro y fuera del proyecto en el que se fundó el contrato. El informe aportado por la demandada es hábil para justificar el estado real de las obras cuando se produjo la resolución contractual, pues la documentación fotográfica así lo acredita, pero sin embargo no es suficiente a los efectos de entrar en aspectos esenciales de este proceso, como son la definitiva liquidación de la obra entre las partes o, en su caso, las indemnizaciones de daños y perjuicios que las partes solicitan en su demanda y reconvención. El propio Arquitecto Don. Luis reconoció en juicio algo indiscutible por el simple examen del informe, esto es, que no realizó medición alguna y con gran honradez manifiesta que esa parte correspondía a una fase posterior que no llegó a serle encargada por Corvera Golf. Cuando se trata de discutir obras ejecutadas o existen discrepancias en las mediciones es indiscutible que es preciso la aportación de informes de valoración y medición, lo que no ha sido realizado por la parte apelante. El informe Don. Luis será hábil, en su caso, para determinar si el estado de la obra implicaba un incumplimiento contractual de la constructora, pero no es apto como medio de prueba en relación con las reclamaciones económicas que se discuten entre las partes. Por ello la resolución de la cuestión debatida debe de llevarse a cabo partiendo de los dos únicos informes en los que se miden y se valoran las obras ejecutadas y en especial en atención al contenido del informe pericial judicial al considerar este tribunal que el mismo cumple las exigencias de calidad técnica, exhaustividad, objetividad y justificación de las conclusiones necesarias para dotar al mismo de mayor fuerza probatoria que el resto de los informes unidos a las actuaciones, pues por un lado, lleva a cabo una revisión crítica del informe de la parte actora, ajustándolo a la realidad de las obras que han podido quedar acreditadas huyendo de toda especulación, y por otro lado utiliza y valora las fotografías del informe Don. Luis convirtiéndose las mismas en parte esencial de algunas de sus conclusiones, reduciendo en base a las mismas algunas partidas reclamadas, como las relativas a la red de saneamiento (folios 2998 y 2999), la ejecución completa de algunas partidas de albañilería (folios 3000 y 3001), falta de ejecución de revestimientos y falsos techos (folio 3003), cubiertas y pavimentos (folio 3005) o en el capítulo varios (folio 3008), corrigiendo a la vista de dichas fotografías algunas de las mediciones contenidas en los documentos de cierre firmados por las partes. Todo lo anterior y la propia objetividad de la perito judicial apreciada en su testimonio en el acto del juicio oral permite dar prioridad a este informe sobre los aportados por ambas partes.

Quinto: Decisión del tribunal. Causas de resolución del contrato e imputabilidad de las mismas.

Aclarado el extremo anterior sobre qué prueba pericial se va a dotar de mayor credibilidad surge la necesidad de entrar a examinar los incumplimientos contractuales que las partes se imputan mutuamente, bien entendida la ya aludida incompatibilidad entre los mismos.

En efecto, como ya se ha destacado en el fundamento de derecho anterior, existe unanimidad sobre la imposibilidad de concluir las obras en el plazo de quince meses marcado en la cláusula 6.1 del contrato. Según el diagrama de Gantt unido al informe del Sr. Carlos Jesús (folio 429), que parte del diagrama existente en el contrato, las obras debieron de desarrollarse entre la primera semana de octubre de 2007 y la última de diciembre de 2008. Toda la prueba practicada apunta a la imposibilidad de cumplimiento del plazo contractual. Así lo reconoce la propia constructora al solicitar en noviembre de 2008 una prórroga de tres meses y medio para la conclusión definitiva de las obras; así se detalla tanto en el informe del Sr. Carlos Jesús como de la perito judicial; así se observa de las fotografías del informe Don. Luis . La discusión radica en la causa de la imposibilidad de cumplimiento de dicho plazo, pues de ser imputable a la constructora ésta no habría cumplido con su obligación contractual y no le ampararía causa alguna de resolución contractual, y en caso contrario sería la propietaria quien habría generado la imposibilidad de conclusión de la obra en plazo con su actitud tanto desde un punto de vista técnico (ordenando modificaciones con incidencia en el plazo) como desde el punto de vista contractual (denegando un incremento de plazo cuando se daban las condiciones pactadas para ello).

La conclusión que se alcanza por este tribunal es la misma que el juez a quo, lo que implica que se considera responsable de la resolución contractual a la actuación de la mercantil dueña de la obra, fundamentalmente al no haber concedido una ampliación de plazo prevista en el contrato y a la que tenía derecho la constructora al cumplirse las exigencias contractuales, por lo que el incumplimiento del plazo pactado no es imputable a la parte apelada.

En efecto, no cabe duda alguna de que el contrato lleva a cabo una especial incidencia sobre la importancia del cumplimiento del plazo de ejecución de las obras, tal como se deduce del contenido de la cláusula 6ª del contrato de obra, que califica expresamente el plazo como improrrogable en los apartados 1 y 4 de dicha estipulación contractual. Sin embargo, en el propio contrato se prevé la posibilidad de una ampliación de plazo, si bien condicionada al cumplimiento de una serie de condiciones, lo que permite señalar como primera conclusión que la constructora tenía derecho a solicitar la ampliación del plazo y la propiedad estaría obligada a acceder a la misma si se daban tales condiciones, sin perjuicio de la discusión del plazo de prórroga que pudiera darse entre las partes. En tal sentido la cláusula 5.3 permite la variación del plazo total de ejecución sí se producen modificaciones que excedan del 10 % del presupuesto. La misma debe de ponerse en relación con la estipulación 6.3 que permite computar las posibles variaciones para el plazo de terminación que no se ajusten a lo previsto en la estipulación 8ª, cláusula ésta que permite la variación del plazo si se producen modificaciones, debiendo las partes fijar de común acuerdo la incidencia sobre dicho plazo. Este es el contenido del contrato y las condiciones que amparan la petición de la constructora de ampliación del plazo de ejecución.

Como ya se ha señalado tales condiciones se dan en las circunstancias puestas de manifiesto en el presente caso. A tal efecto es significativo el contenido del informe pericial judicial al respecto. Previamente a su examen es preciso señalar que solicitada de forma razonada la ampliación del plazo con fecha 3 de noviembre de 2008 por la contratista es de resaltar que la contestación en el informe técnico unido como documento nº 21 de la demanda realizada por parte de Corvera Golf adolece de cualquier tipo de virtualidad pues se limita a rechazar la prórroga negando el alcance e importancia de las variaciones señaladas sin entrar a su concreta valoración y examen. A diferencia de esta pasividad, el informe pericial judicial es claro y contundente al justificar la necesidad de prórroga de dos meses y medio de las obras en virtud de las profundas modificaciones llevadas a cabo así como en atención a actuaciones no imputables en modo alguno a la parte actora y apelada. La atenta lectura de esta parte del dictamen (folios 135 a 147 del informe, 3428 a 3443 de las actuaciones) permite apreciar tal incidencia así como su propia importancia en la imposibilidad de cumplir el plazo pactado. En el apartado relativo al análisis de las incidencias incorpora tres gráficos en tamaño A3, especialmente el obrante al folio 3437, que permite apreciar la importancia de las órdenes de modificación dadas por la dirección facultativa durante el desarrollo de las obras y la incidencia que las tuvieron sobre cada uno de los hitos parciales y en definitiva sobre el plazo total de ejecución, para posteriormente desglosar las incidencias más importantes que justifican la imposibilidad de cumplir los plazos parciales pactados por causas imputables a la propiedad. Así es significativa, a título de ejemplo, la entrega de los planos de la estructura metálica el 3 de marzo de 2008, cuando dicha estructura debía de haber sido terminada en febrero de 2008, remitiéndonos al resto del contenido de dicho informe en cuanto a las incidencias que habían tenido influencia sobre el plazo de ejecución y que justificaban la ampliación de dicho plazo solicitada por la constructora y cuya indebida denegación. Es cierto que en las órdenes de cambio, aportadas como documento nº 2 de la contestación de la demanda se hace expresamente constar que los cambios no tienen incidencia sobre el programa de trabajo (folios 816 as 901 de las actuaciones), lo que puede entrar en conflicto con la previsión de la estipulación 8ª del contrato. Ahora bien, este tribunal no considera que dicha mención de las órdenes de cambio, de carácter genérico en cada uno de los documentos unidos a las actuaciones, pueda servir para obviar la realidad de su decisiva influencia en la imposibilidad de la constructora de terminar las obras en el plazo marcado puesta de manifiesto en el informe pericial judicial y más cuando existen ejemplos de actuaciones que eran exclusivamente imputables a la dirección facultativa y que por sí solas impedían, por el retraso derivado de su entrega a la constructora, cumplir los plazos contractualmente fijados, como el ejemplo ya señalado de los planos de la estructura metálica.

A este primer incumplimiento, ya de por sí de especial trascendencia en cuanto específica causa de resolución del contrato, hay que añadir un segundo de menor importancia pero que afecta a uno de los elementos esenciales del contrato, como es el relativo al pago parcial de la certificación nº 13. Resulta evidente, y basta comparar con el pago parcial realizado con el contenido del contrato, que no asistía razón alguna a la propiedad para limitar el pago a poco más de doscientos catorce mil euros. Por un lado incumplió el plazo de pago de las certificaciones, estipulación 13.1, al no entregarse el pagaré dentro de los 20 primeros días de noviembre, sino que se retrasó a enero de 2009, dos meses después de lo pactado. Por otro lado, y aunque la retención por la reclamación de Forjescom pudiese estar justificada por la previsión legal del artículo 1597 CC , lo que resulta evidente es que de la lectura de la cláusula 13ª no se ampara la unilateral liquidación llevada a cabo por la propiedad en noviembre de 2008 (documento 28 de la demanda), pues tal como se deriva del literal de la estipulación 13ª la propiedad está obligada al pago de las certificaciones y las discrepancias que puedan existir entre las partes sobre las mediciones o conceptos deben ser incluidas en la liquidación definitiva a practicar al concluir la obra o resolverse el contrato.

Frente a ello no puede entenderse la existencia de incumplimiento que pueda ser imputado a la constructora. En tal sentido todos los señalados en el fundamento de derecho anterior parte de la base de un retraso e imposibilidad de cumplimiento del plazo no justificado y por ello de un grave incumplimiento contractual. Sin embargo la premisa anterior ha sido rechazada en esta alzada de acuerdo con lo anteriormente razonado, por lo que el retraso no es imputable a la parte apelada sino a la apelante que debió conceder un plazo de prórroga y no lo hizo, por lo que los incumplimientos de lo acordado en las cláusulas 6 y 9 del contrato no son tales. Tampoco puede considerarse como tal falta de cumplimiento del contrato la suspensión unilateral que se refiere la estipulación 8ª del contrato, pues no hubo abandono de las obras, dado que la actora estuvo trabajando durante el mes de noviembre de 2008, y solo cuando surge la causa de resolución contractual por la denegación del plazo se dejó de trabajar en la obra, lo que es una consecuencia lógica de la extinción del contrato de obra entre las partes. A tal efecto basta examinar el acta notarial de 3 de diciembre de 2008 (folio 1482 y siguientes) que forma parte del conjunto documental nº 6 de la contestación, para apreciar que el Notaria refleja las manifestaciones de los técnicos que le acompañan en el sentido de señalar que '...que hasta hoy, han estado trabajando por cuenta de la citada empresa constructora una media de ciento noventa y seis trabajadores y hoy ninguno'.Por ello la apelada estuvo en la obra trabajando hasta el dos de diciembre de 2008, con un alto número de trabajadores adecuado para el ritmo de construcción marcado en el contrato, pues no consta solicitud de los técnicos de incremento del número de trabajadores anteriormente a dejar la construcción. Por otro lado este cese de la actividad constructora hay que ponerlo en relación con la expresa denegación de la ampliación del plazo (documento 21 de la demanda), el cruce de comunicaciones entre ambas partes (documentos 22 y 23) y la comunicación de la resolución contractual por parte de la constructora (documento 24) con fecha 15 de diciembre, por lo que no estamos ante una paralización, suspensión o ralentización de la ejecución de las obras, aspectos éstos, a los que se refiere la cláusula 6.6 del contrato y que estaban prohibidos, sino ante un cese de la actividad laboral derivado de la próxima resolución contractual y amparado por la cláusula 20 del contrato de obra.

Consecuencia de lo razonado es la desestimación de estos motivos, lo que implica la confirmación de la desestimación íntegra de la reconvención, debiéndose proceder al examen de las diversas partidas que se incluyen en la condena contenida en la sentencia apelada y que han sido objeto de impugnación por la parte apelante.

Sexto: Certificación de octubre de 2008.

Entrando ya a conocer de las concretas partidas que son objeto de reclamación en la demanda y que han sido impugnadas en esta alzada, la primera que debe ser examinada es la relativa al pago de la certificación de octubre de 2008, que se corresponde con la certificación nº 13 de las correspondientes a esta obra (documento nº 16 de la demanda y parte del 3 de la contestación, folios 1408 a 1475 de las actuaciones). Dicha certificación, por importe de 1.007.502,64 € fue pagada parcialmente por Corvera Golf en la cantidad de 214.507,25 € (documento nº 18 de la demanda, al haber descontado de la misma por el contratista la cantidad de 313.658,24 € en virtud de la retención derivada de una reclamación de una subcontratista, Forjescon, al amparo del artículo 1597 CC (documento nº 17 de la demanda) y la cantidad de 479.337,15 € correspondientes a una certificación negativa realizada por Corvera Golf en noviembre de 2008 (documento nº 28 de la demanda). Al ser varias las cuestiones planteadas deben ser examinadas por separado dentro de esta misma certificación.

1.-Retención a cuenta de Forjescon por importe de 313.658,24 €.

Considera la parte apelante que dicha retención es debida e imperativa al amparo del artículo 1597 CC ante la directa reclamación de Forjescon, una de las empresas subcontratistas contratadas por la constructora para la ejecución de las obras concertadas, sin que la parte actora a pesar de comunicársele esta circunstancia por burofax llevase a cabo contestación o aclaración alguna, desconociendo la apelante la realidad o importe del crédito de dicha mercantil contra Aldesa, avalando dicha retención no sólo la previsión legal citada sino también el propio contrato en sus cláusulas 14.12 y 14.13

La parte apelada entiende que la reclamación de Forjescon no cumplía con las exigencias del artículo 1597 CC , por lo que no sirve para justificar el impago de dicha cantidad, sin que el requerimiento realizado a la apelante suponga el ejercicio de ninguna acción directa, negando que la actora deba cantidad alguna a dicha mercantil remitiéndose a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid.

Este primer motivo debe ser desestimado. De hecho sorprende a este tribunal que se mantenga por la parte apelante como motivo de apelación en atención a las pruebas practicadas en estas actuaciones. Resulta evidente que el artículo 1597 CC podía amparar la inicial retención de la cantidad por parte de Corvera Golf, pues consta el requerimiento realizado por Forjescon a la propiedad y la comunicación de este hecho a Aldesa (documento n º 17 de la demanda), así como la cobertura contractual de dicha retención de acuerdo con el contenido de la cláusula 14.12 del contrato (documento nº 1 de la demanda). Ello implica que tal retención parcial de la deuda derivada de la certificación n º 13 no supondría incumplimiento contractual alguno de la mercantil contratista y por ello no justificaría la resolución contractual.

Pero cumplida esta finalidad, no puede olvidarse, en primer lugar, que dicha retención se lleva a cabo con fecha 7 de enero de 2009 (documento nº 18 de la demanda), lo que significa que a la fecha de presentación de la demanda ya habían transcurrido más de dos años de dicha retención sin que conste ni el pago de dicha cantidad a Forjescon ni ninguna reclamación posterior de esta mercantil. En segundo lugar hubo una reclamación judicial de Forjescon, como subcontratista, directamente contra Aldesa como contratista por obras ejecutadas en la obra promovida en Corvera Golf, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en la que se dictó sentencia firme con fecha 25 de abril de 2011 (folios 2965 y siguientes de las actuaciones) dentro del Juicio Ordinario nº 970/09 en la que se condena a la apelada al pago de 103.208,56 € (cantidad a la que se allanó) y a 64.688,93 € en la parte discutida entre ambas partes, cantidades ambas que están pagadas tal como consta en la copia parcial de las actuaciones de dicho Juzgado unido a la causa (documento nº 33 de la demanda), lo que implica la pérdida de toda justificación en la cantidad retenida y la necesidad de abono de la misma como parte integrante de la certificación nº 13 cuyo contenido no es discutido por la propiedad, tal como resalta el juzgador a quo, pues la retención que ampara el artículo 1597 CC no es perpetúa y está condicionada a la existencia de una deuda a favor de la subcontratista por obras ejecutadas en la construcción en la que intervino, por lo que al desaparecer dicha deuda, desaparece igualmente la causa de la retención. Por último llama poderosamente la atención el hecho de que en la propia reconvención se solicite de forma subsidiaria que se reduzca la indemnización el importe de la cantidad retenida y sin embargo se siga insistiendo en dicho extremo en esta alzada sin tomar en consideración la acreditada inexistencia de deuda entre ambas sociedades.

2.-Certificación negativa de noviembre de 2008.

La segunda cuestión que se discute en este motivo es el rechazo por parte del juzgador de instancia de la certificación negativa elaborada por la contratista en noviembre de 2008, documento nº 13 de la contestación de la demanda, en la que se incluyen las partidas no ejecutadas que habían sido incluidas anteriormente dentro de la obra certificada y pagada. El acta notarial justificaba el abandono de la obra y la no terminación de la misma en diciembre de 2008, destacando que las discrepancias entre las partes eran de contenido puramente económico, insistiendo en el escaso valor del informe del perito judicial así como la necesidad de contratar tres constructoras nuevas para la terminación de las obras, lo que incremento el coste final de la promoción. Insiste en que no se ha valorado el informe del Arquitecto Don. Luis ni que el estado de desarrollo de la obra impedía la terminación en el plazo contractual.

Por la parte apelada se opone a este motivo considerando que la justificación de la certificación negativa que se contiene en el recurso es un hecho nuevo que no puede ser valorado en esta alzada, siendo improcedente la deducción realizada, pues tal como se fijaba en el contrato la certificación debía de ser abonada inmediatamente sin quedar al arbitrio de las partes, de manera que sí existían errores los mismos debían ser objeto de la liquidación final de la obra igualmente pactada. Destaca que la perito judicial certificó la realización de excesos de obras no certificados y la parte apelante va en contra de sus propios actos, tal como se deriva de los documentos 20 y 21 de la demanda, de los 19 documentos de cierre de partidas ya ejecutadas, desviándose injustificadamente de las mediciones ya aceptadas por los técnicos de ambas partes.

Este motivo debe ser igualmente desestimado. El contenido del contrato es claro y la parte apelante, como ya se ha destacado anteriormente, incumplió el mismo y llevó a cabo una actuación unilateral injustificada y que no se ajustaba a lo pactado entre las partes. En tal sentido se elabora una certificación del estado de las obras en noviembre de 2008 (documento nº 28 de la demanda) que no es sino la liquidación de la obra que a juicio de la propiedad correspondía en atención a las obras ejecutadas. Dicho documento tiene tanto valor probatorio como el documento nº 29 de la demanda que se corresponde con la liquidación que según la constructora es procedente en relación a las obras ejecutadas tanto dentro como fuera del proyecto. Por tanto la parte apelante hace estado de la cuestión y da un valor probatorio interesado a un documento unilateral no aceptado expresamente por la constructora y que nada tiene que ver con la certificación nº 13 cuyo importe se reclama por Aldesa, al tratarse esta de una certificación aceptada en su contenido, mediciones y presupuestos por la propiedad y por ello obligada al pago de la misma, tal como imperativamente se señala en la cláusula 13.1 del contrato de obra, con independencia de la posterior liquidación que daba realizarse de la obra de mutuo acuerdo con amparo en la estipulación 20.4 del contrato o bien judicialmente en caso de discrepancias entre las partes. La propiedad lleva a cabo una liquidación unilateral, en la que no tiene en cuenta la obra fuera de proyecto sino sólo se basa en los presupuestos del contrato de obra y las partidas incluidas en el proyecto, y pretende imponer la misma compensando su pago con la certificación nº 13, actuación ésta no amparada por estipulación contractual alguna y que por ello genera la obligación, correctamente declarada en la sentencia apelada, de abonar el importe restante de la certificación nº 13.

3.-Compensación de las deudas que podían existir a favor de la demandada.

El tercer submotivo en virtud del cual se discute el abono del resto de la certificación nº 13 es el entendimiento por parte de la apelante de que la deuda de la misma debía ser compensada con los gastos producidos tras el abandono de la obra, en atención a los perjuicios ocasionados por este hecho y el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra fijado en 15 meses, debiendo de haber incrementado el ritmo de ejecución de las obras de acuerdo con lo pactado en el contrato.

La apelada se opone al recurso considerando correcta la decisión judicial sobre la procedencia de la ampliación del plazo, pues la prueba practicada acredita la concurrencia de las circunstancias previstas en la cláusula 5.3 del contrato para la ampliación del plazo, como son las 52 órdenes de cambio, la ejecución de unidades de obra no previstas en el proyecto por encima del 10 % del contrato, la falta de comunicación con tiempo de los cambios previstos por la dirección técnica y la afectación de los mismos al ritmo de la obra.

Este motivo es una reiteración de los anteriores y es congruente con la posición de la parte apelante de entender que fue la constructora quien incumplió el plazo pactado de ejecución de la obra y, por ello, está obligada al pago de daños y perjuicios. Su desestimación es inevitable, de acuerdo con lo ya razonado anteriormente, pues se ha declarado la inexistencia de culpa de la constructora en la imposibilidad de terminar la obra en plazo y la directa responsabilidad de la propiedad en este hecho, por lo que todos los argumentos del motivo caen por sí solos y sin necesidad de mayores precisiones. Sí que hay que señalar que para que pueda procederse a la compensación es preciso la existencia, conforme señala el artículo 1196 CC , de dos deudas recíprocas, lo que es incompatible con el impago de gran parte de la certificación nº 13 llevado a cabo por la apelante al tratarse de un acto unilateral por su parte y estar basado en una liquidación no aceptada por la contraparte, lo que viene a confirmar la obligación de pago íntegra de la certificación aceptada por la propiedad correspondiente al mes de octubre de 2008.

Séptimo: Beneficio industrial.

El siguiente motivo de apelación es el relativo a la indebida apreciación de la excepción de contrato no cumplido y la indebida interpretación y aplicación de la estipulación 20ª del contrato que se refleja en la condena al pago de la cantidad de 254.061,96 € correspondientes al beneficio industrial como daños y perjuicios por el incumplimiento. Se insiste en que sólo incumplió Aldesa y no Corvera Golf y por ello la parte actora carece de legitimación para exigir el cumplimiento o la indemnización. Por otro lado existe una expresa exclusión contractual en relación con el beneficio industrial, tal como se refleja en la estipulación 20ª del contrato que excluye el derecho a percibir el mismo sobre obras no ejecutadas.

La parte apelada se opone igualmente a este motivo considerando procedente la resolución del contrato llevada a cabo por dicha parte, por lo que procede aplicar la cláusula 20.3 del contrato, destacando la contradicción entre las cláusulas 20.3 y 20.4 del contrato que debe ser interpretada a favor de una mayor reciprocidad de las obligaciones.

Este motivo debe ser estimado y dejada sin efecto la condena al pago del beneficio industrial fijada en la sentencia apelada. Es cierto que la estipulación 20.3 del contrato de obra reconoce el derecho del contratista a una indemnización de daños y perjuicios a cargo de la propiedad cuando la resolución sea por causa imputable a esta última, lo que no deja de ser nada más que la plasmación contractual de la previsión legal del artículo 1124 CC . Ahora bien, como acertadamente señala la parte apelante, dentro del contrato de obra literalmente se señala, en el último párrafo de la cláusula 20ª que '...Si la resolución del contrato es motivada por causas atribuibles exclusivamente a la propiedad, el contratista tendrá derecho a percibir el importe correspondiente a las obras certificadas y el de los acopios correspondientes al consiguiente desarrollo de las mismas. En ningún caso tendrá derecho a percibir ninguna cuantía en concepto de Beneficio Industrial... de las partidas de obra que deja de ejecutar'.

Esta previsión convencional, que forma parte de la autonomía de la voluntad de las partes que rige la relación contractual, impide que dentro de la indemnización de daños y perjuicios pueda reclamarse el pago del beneficio industrial no percibido por el resto de las obras pendientes de ejecutar. Es una exclusión clara y expresa, fijada de común acuerdo por ambas partes en el contrato y que por ello tiene la virtualidad de excluir dicho concepto del ámbito de la indemnización de daños y perjuicios derivada de la resolución contractual.

En consecuencia, procede reducir el importe fijado en la sentencia apelada en la cantidad de 254.061,90 € al tratarse de un concepto expresamente excluido por las partes de la indemnización por resolución contractual.

Octavo: Retención de las certificaciones ya abonadas.

El último motivo de apelación se ampara en la indebida aplicación del artículo 1124 CC y la errónea interpretación de la cláusula 23ª del contrato que ha motivado la condena al pago de la cantidad de 861.948,37 € de las retenciones llevadas a cabo, pues dichas retenciones eran una garantía de la propiedad en relación a la ejecución de la obra. Reitera la necesidad de contratación de tres empresas para la terminación de la obra, con el consiguiente incremento del coste de ejecución, por lo que cumpliendo la finalidad pactada se compensaron tales cantidades en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

La apelada se opone al recurso ante la inexistencia de defectos constructivos imputables a dicha mercantil, no acreditados en juicio y no individualizados ni valorados por el informe de la parte demandada elaborado por el Arquitecto Don. Luis , siendo los posibles defectos apreciados ya descontados por la perito judicial en su informe.

Este motivo debe ser igualmente desestimado pues el mismo parte de la tesis argumental sostenida por la parte recurrente relativa a la inexistencia de incumplimiento por su parte y el correlativo incumplimiento que imputa a la constructora de sus obligaciones contractuales, pues sólo en este contexto son entendibles los argumentos del recurso, al condicionar la no devolución de las cantidades retenidas de las diversas certificaciones abonadas a la necesidad de emplear a tres constructoras con un mayor coste. Sin embargo tal pretensión ha sido desestimada de acuerdo con lo ya razonado en los anteriores fundamentos de derecho, especialmente en el cuarto y quinto, por lo que, coherentemente, no existe base contractual alguna para justificar el no abono de las retenciones realizadas dentro octubre de 2007 y septiembre de 2008.

La estipulación 23ª del contrato de obra autorizaba a la propiedad a retener, en concepto de garantía, un 5 % de la base imponible para garantizar dos aspectos concretos: a) incremento del coste de la obra derivado de una nueva contratación motivada por incumplimiento del contratista y b) defectos de la obra durante el periodo de garantía, lo que nos remite a la estipulación 18 y 19 en relación con la estipulación 20.4. En el presente caso no se dan ninguna de estas dos condiciones para autorizar el no abono de las retenciones de las certificaciones, pues el incremento de costes acreditado por la parte demandada (documentos 9 a 11 de la contestación) por la contratación de tres constructoras para la terminación de las obras no es imputable a Aldesa sino a Corvera Golf y por otro lado no se han justificado en las actuaciones, a través del correspondiente informe pericial, la existencia de defectos o vicios de ejecución en los términos previstos en la cláusula 18ª del contrato. A tal efecto no es suficiente el informe pericial Don. Luis para justificar la existencia de defectos, pues en el mismo sólo se incluye un amplísimo conjunto de fotografías pero no detalla la realidad de la existencia de defectos de terminación, pues lo que sí es claro a la vista de dicho informe es que la obra no estaba terminada y por ello difícilmente se puede hablar de tales defectos de terminación o vicios de ejecución que se garantizan a través de las cantidades retenidas. En consecuencia, es imperativo, de acuerdo con el propio contenido del contrato, incluir en la condena la devolución de las cantidades retenidas por las certificaciones no discutidas y cuyo importe no es objeto de discusión en este proceso.

Noveno: Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Corvera Golf Country Club SL, contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2015 , aclarada por auto de 3 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 892/11, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y por la presente se acuerda:

1.- Reducir el importe de la condena a la cantidad detres millones trescientos cuarenta mil doscientos setenta euros con noventa y cinco céntimos(3.340.270,95 €).

2.- Confirmar y confirmamos expresamente el resto de los pronunciamiento de la sentencia apelada en lo que no resulte incompatible con el pronunciamiento anterior.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.