Sentencia Civil Nº 320/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 438/2015 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: DAV

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000438/2015

NIG: 3803842120140004130

Resolución:Sentencia 000320/2016

Proc. origen: Familia. Separación contenciosa Nº proc. origen: 0000263/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante María Inés Daliana Tomey Soto María Cristina Togores Guigou

Apelante Evelio Domingo Nicolas Hernandez Toste Maria De Las Nieves Francisco Francisco

SENTENCIA

Rollo nº 438/2015

Autos nº 263/2014

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de Separación contenciosa nº 263/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dña. María Inés , representada por la Procuradora Dña. María Cristina Togores Guigou, y asistida por la Letrada Dña. Daliana Tomey Soto, contra D. Evelio , representado por la Procuradora Dña. María de las Nieves Francisco Francisco, y asistido del Letrado D. Domingo Nicolás Hernández Toste; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Lorena Quiles Vallejo, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 20 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Separación Contenciosa presentada por la Procuradora Doña Cristina Togores Guigou, en nombre y representación de Doña María Inés contra Don Evelio ; debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por los cónyuges, estableciéndose las siguientes medidas:

1.-Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado.

2.- Queda disuelta la sociedad económica de gananciales.

3.- Se atribuye el Derecho de uso y disfrute de la vivienda conyugal, con todos los enseres y mobiliario a Doña María Inés .

4.- Una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija mayor de edad Doña Raimunda en la cantidad de 150 Euros mensuales durante un año a computar desde la notificación de la presente Resolución; que deberá de abonarse en la cuenta que la madre designe al efecto durante los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada según el IPC anual. No procede la fijación de una pensión alimenticia a cargo del hijo mayor de edad Don Carlos María .

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de mayo de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 20 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 263/2014, conforme a la cual, con estimación parcial de la Demanda formulada por Dª María Inés contra D. Evelio , se declara haber lugar al Divorcio con disolución del matrimonio formado por ambas partes y se adoptan las medidas definitivas que se recogen en el antecedente de hecho primero de esta resolución, se interpone recurso de apelación tanto por la representación procesal de la parte demandante como por la parte demandada alegando, básicamente y en esencia, como motivo del Recurso interpuesto por D. Evelio , error en la valoración de la prueba en relación con la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija mayor de edad de las partes, Raimunda , con infracción de lo preceptuado en los artículos 93 y 142 del Código Civil , en tanto que el recurso de Dª María Inés tiende a interesar se revoque íntegramente la resolución recurrida, y se dicte nueva resolución en la que, con respecto a la hija mayor de edad, Raimunda , se fije la pensión alimenticia sin límite temporal, o subsid¡ariamente se extienda a dos años, y con respecto al hijo mayor de edad, Carlos María se fije una pensión alimenticia conforme a lo interesado, se entiende, en el escrito de demanda inicial.

SEGUNDO.- Cuantía y limitación temporal de la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, Raimunda .

En este apartado D. Evelio recurre la sentencia al considerar que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 93 y 142 del Código Civil al fijar la cuantía de la pensión alimenticia en la suma de 150€ mensuales, ya que de un lado, las posibilidades del alimentante se han visto reducidas ya que según nómina del mes de marzo de 2015 percibe una salario mensual de 833,51€ , y de otro lado, y respecto de las necesidades de su hija entiende que no ha acreditado la necesidad de realizar la titulación en la Universidad de La Rioja y no en La Laguna, lo que supondría una reducción de gastos aparte de la edad de 24 años, edad en la que tendría que haber acabado sus estudios de Enfermería cuya titulación es de tres años.

Como es sabido, los alimentos comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluyendo también la educación e instrucción del alimentista, mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya podido completarse su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142 párrafo segundo Código Civil ). Es decir prevé nuestro Código Civil un régimen para el derecho de alimentos que subsiste más allá de la mayoría de edad mientras duren las necesidades de educación e instrucción de quien tiene derecho a ellos y las posibilidades del obligado a dar los alimentos, salvo que concurra alguna de las causas de extinción recogidas en el art. 152 Código Civil .

En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del hijo en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del hijo en relación con el otro obligado pues como se encarga de recordarnos el art 146 del Código Civil , la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Con carácter previo se ha de poner de manifiesto que, en la Fundamentación Jurídica de la sentencia impugnada se establece una limitación temporal de la pensión de alimentos a favor de Raimunda de dos años, en tanto que en la parte dispositiva se fija el límite en un año, y ante tal contradicción las partes no instaron la aclaración oportuna al tratarse de un error material, por lo que hemos de acudir a la parte dispositiva de la sentencia que fija en un año el límite temporal.

Que revisadas las pruebas practicadas, consta acreditado que D. Evelio trabaja en la UTE Limpieza Puertos Tenerife, percibiendo unos ingresos líquidos mensuales de 883,51€ según nómina del mes de marzo de 2015 que aportó con su escrito de apelación y que por Auto de esta Sección de fecha 17 de septiembre pasado, la práctica de la prueba interesada se admitió en la alzada. Como gastos debe afrontar un alquiler de 395€ mensuales aparte de gastos de mantenimiento.

Por su parte la madre Dª María Inés se encuentra en situación de desempleo, cobrando la cantidad de 426€ mensuales, desconociendo en este momento si continúa cobrando dicha cantidad de forma regular.

La sentencia de instancia fija una cantidad en concepto de alimentos de 150€ mensuales, y con carácter previo hemos de hacer una precisión, y es que si bien los alimentos a los hijos menores de edad responden a la ineludible responsabilidad parental, los propios de los hijos mayores de edad derivan del mero hecho del parentesco o de la filiación y ello con independencia de la legitimación del progenitor con quien los hijos mayores de edad convivan situando la reclamación de alimentos dentro del contexto del proceso de familia. Esta distinta naturaleza puede ser relevante puesto que hemos de circunscribir los términos de debate al análisis no ya de la necesidad, que resulta incontrovertida, sino de la proporcionalidad de establecer o mantener unos alimentos a los hijos mayores de edad, en edad laboral,con posibilidad de insertarse en el mercado de trabajo y con estudios directamente destinados a la capacitación profesional.

Valorados los anteriores hechos, e independientemente de la solicitud de la parte en orden a determinar la proporcionalidad, ponderados las disponibilidades económicas de cada uno de los padres, no solo del obligado al pago de la pensión alimenticia, sino que también se ha de tener en cuenta, la ayuda familiar que la hija tiene de la madre, y las necesidades de la propia hija Raimunda , que no se han acreditado que sean superiores a las propias de una persona de su misma edad, por todos los conceptos, se ha de concluir que la pensión establecida en la sentencia recurrida resulta excesiva y no es adecuada y proporcional a los ingresos del obligado a prestar alimentos debiendo reducirse a la cantidad de 100€ mensuales, cuantía que entendemos guarda la debida relación de proporcionalidad en el binomio capacidad económica/necesidades.

En el caso que se examina, aún cuando la hija común Raimunda , nacida el día NUM000 de 1990, al encontrarse todavía estudiando, no está en situación de independizarse económicamente de sus progenitores, y, por lo tanto, tiene derecho a percibir una pensión alimenticia, no es menos cierto que, a fecha 20 de abril de 2015 en que se dictó la sentencia de separación, se encontraba en el último curso de Enfermería, por lo que, desde la previsible finalización de la carrera en Junio del presente año 2016 hasta la fecha de extinción de la pensión alimenticia fijada en la parte dispositiva de la sentencia de instancia en abril de 2016, transcurre un período que no se considera suficiente para que la alimentista pueda incorporarse al mercado laboral, debiendo ampliarse el plazo a dos años como se expone en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Con dicha decisión se obtiene la doble ventaja de incentivar a la alimentista para que haga las gestiones necesarias para conseguir trabajo y de otro lado se evita el tener que acudir en un momento ulterior a otro pleito solicitando la extinción de la pensión. Además ello no hace desaparecer los derechos que asisten a las partes, el del alimentante de solicitar la extinción de la pensión de alimentos si se alterasen las circunstancias y de la alimentista de solicitar alimentos a sus progenitores, conforme a las reglas de los artículos 142 y siguientes del CC .

Por los motivos expuestos en este fundamento de derecho, procede estimar parcialmente ambos recursos, el de D. Evelio respecto de la cuantía, y el de Dª María Inés respecto de la limitación temporal que ha de extenderse a dos años desde la fecha del dictado de la sentencia de 1ª instancia.

TERCERO.- Pensión alimenticia de D. Carlos María .

En el escrito de contestación a la demanda la representación procesal de D. Evelio interesaba, en el suplico, '.... se fijara en concepto de pensión de alimentos la cantidad de ciento cincuenta euros (150€) mensuales para ambos hijos....', no interesando en consecuencia extinción de la pensión alimenticia de su hijo, ya mayor de edad, Carlos María .

Pues bien, es doctrina jurisprudencial reiterada que el principio de congruencia consagrado en el artículo 218 de la L.E.C . implica la necesaria concordancia entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en juicio y la parte dispositiva de la sentencia que ha de decidirlas. Este principio ha de conectarse con el principio dispositivo y también con el de justicia rogada ( artículos 19 y 216 de la L.E.C .) imperante en la jurisdicción civil, en virtud del cual los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( STS de 23 de marzo de 2009 ), siendo por tanto los particulares litigantes quienes deciden como hacer valer sus derechos e intereses, tanto desde el punto de vista de la interposición de la demanda como en lo que se refiere a la defensa del demandado frente a las pretensiones planteadas de contrario. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recordando que ' En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir...fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones '.

Pues bien en el presente caso entendemos que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al declarar extinguida la pensión alimenticia del hijo mayor de edad Carlos María , al concurrir causa legal de desheredación, porque el demandado estuvo conforme en el trámite de contestación con que se fijara una pensión alimenticia favor de su hijo, y no se trata de una cuestión de orden público como sucede con los alimentos de los hijos menores, y por lo tanto, existe un aquietamiento inicial al contestar a la demanda, y la sentencia no puede acordar la extinción como consecuencia de una valoración probatoria, ya que la pensión de alimentos a hijos mayores de edad no incapacitados se rige por el principio dispositivo ( artículo 216 de la L.E.C ), al no ser cuestión de orden público, como ocurre con los alimentos a hijos menores, en relación con los cuales el tribunal no se encuentra vinculado por las pretensiones deducidas por las partes.

En relación con la cuantía, entendemos que Carlos María se encuentra en una difícil situación como consecuencia de un padecimiento psíquico o psicológico, además de obesidad mórbida severa que le dificulta el movimiento, habiéndosele reconocido administrativamente un grado de minusvalía de un 50 por 100, y encontrándose por lo tanto en una situación en la que precisa de alimentos en el sentido legal y amplio que reconoce el artículo 142 del Código civil , esto es, lo indispensable para el sustento, habitación y vestido, pero en forma muy especial para la adecuada asistencia médica. Ahora bien, no está acreditada una incapacidad permanente, absoluta, total, o ni tan siquiera parcial, para la realización de trabajos retribuidos por parte de Carlos María , y por lo tanto teniendo en cuenta las necesidades del alimentista y los medios de que dispone el alimentante consideramos prudente fijar una pensión de 75 euros mensuales, ya que señalar una cantidad superior supondría quebrar el principio de proporcionalidad examinados los datos económicos de D. Evelio , a lo que se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurídico.

CUARTO.- Que, al estimarse parcialmente tanto el recurso interpuesto por D. Evelio , como el interpuesto por Dª María Inés , no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, conforme dispone el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

1.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evelio , contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento de Separación Judicial seguido con el núm. 263/2014, y en su consecuencia, con revocación parcial de la sentencia dictada, acordamos reducir la pensión de alimentos a cargo del recurrente y a favor de su hija mayor de edad, Raimunda , en la cantidad de cien euros mensuales.(100euros)

2.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Inés , contra la sentencia referida, acordamos declarar que el derecho a percibir alimentos por parte de la hija mayor de edad, Raimunda habrá de extenderse a dos años a contar desde la fecha del dictado de la sentencia de instancia, y, con revocación de la sentencia de instancia, acordamos declarar el derecho del hijo mayor de edad Carlos María de percibir en concepto de alimentos de su padre la suma de 75€ mensuales.(setenta y cinco euros)

3.- Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

4.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

?

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.