Sentencia CIVIL Nº 320/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 188/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00320/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

EMA

N.I.G.33024 42 1 2016 0005205

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2016

Recurrente: COM. PROPIET. CALLE000 NUM000 GIJON

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: JORGE LORENZO BENAVENTE

Recurrido: Lourdes , Jose Daniel

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: FERNANDO ALVAREZ GARCIA

SENTENCIA núm. 320/2017

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En GIJON, a veintidós de junio de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 482/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 188/2017, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE GIJON, representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Díaz López, asistido por el Abogado D. Jorge Lorenzo Benavente, y como parte apelada, Dña. Lourdes y D. Jose Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Castro Eduarte, asistido por el Abogado D. Fernando Álvarez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se estima la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Lourdes y DON Jose Daniel contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUMERO NUM000 , DE GIJON, declarando la nulidad de los acuerdos adoptados por la comunidad demandada en el punto único del orden del día de la Junta General Extraordinaria de fecha 8 de marzo de 2.016 y el acuerdo adoptado en el punto 2º del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 31 de mayo de 2.016, en la parte relativa a la obligación de los demandantes de contribuir al pago de las obras correspondientes al cambio y sustitución del ascensor y eliminación de barreras arquitectónicas.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE GIJON se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 21 de junio del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoDÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Gijón, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la cual con estimación de la demanda formulada por Dª Lourdes y D. Jose Daniel , propietarios -respectivamente- del local de farmacia, sito en el bajo existente a la izquierda del portal y del local destinado a pescadería, sito en el bajo existente al fondo del edificio, declaró nulos los acuerdos adoptados en las juntas generales extraordinarias celebradas el 8 de marzo y el 31 de mayo de 2016, en los cuales se estableció su obligación de contribuir a las obras relativas a cambio y sustitución de ascensor y eliminación de barreras arquitectónicas, por ser contrarios a los estatutos, al Régimen de la Comunidad' recogido en la escritura de obra nueva y división horizontal (doc.7 de la demanda), a tenor del cual los locales comerciales están exentos de contribuir a los gastos devengados por tales obras.

Como motivos del recurso se alegan: el cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 10.2, en relación con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), partiendo del carácter necesario u obligatorio por imposición legal de las obras que está acometiendo la Comunidad, dato al que no ha hecho alusión la recurrida; falta de acción de los demandantes al haberse adoptado, por unanimidad, un acuerdo similar (sustitución de ascensor) en fecha 15 de febrero de 1991, el cual no fue impugnado, no pudiendo ir contra sus propios actos y, de no estimarse el recurso, la no imposición de las costas de primera instancia por dudas de derecho, habida cuenta los distintos criterios jurisprudenciales en la materia, así STS de fecha 13 de noviembre de 2012 y 23 de abril de 2014 ; SAP de la Rioja de fecha 26 de mayo de 2016 ) y del propio Juzgado en Sentencia de 6 de octubre de 2006 en contraposición a las citadas en la recurrida ( SSTS de 10 de febrero de 2014 y 17 de noviembre de 2016 ).

SEGUNDO.-Por razón de sistemática jurídica, el primer motivo a resolver es el relativo a la falta de acción de los demandantes al haberse adoptado, por unanimidad, un acuerdo similar (sustitución de ascensor) en fecha 15 de febrero de 1991, sin que los propietarios de los locales fueran excluidos de la contribución a los costes de la obra, el cual devino firme al no haber sido impugnado, por lo que no cabe impugnar los acuerdos citados en la demanda, no pudiendo ir los demandantes contra sus propios actos. Cuestión desestimada en la recurrida.

El Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia nº 301/2016, de 5 de mayo , señala que'La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza enesa coherencia (sentencia 1/2009, de 28 de eneroy las que en ella se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura (sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio,119/2013, de 12 de marzo, y649/2014, de 13 de enero de 2015).

Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado. Por eso se exige que tales actos constituyan la expresión inequívoca del consentimiento y que no haya ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho'.

En el supuesto de autos, difícilmente puede concluirse que pueda aplicarse esta doctrina a los demandantes, en tanto en cuanto al tiempo de la adopción de dicho acuerdo no tenían la condición de propietarios como se constata de los títulos por ellos aportados.

A mayor abundamiento, las obras objeto del acuerdo adoptado en el año 1991 nada tienen que ver con las que dieron lugar a los acuerdos impugnados, ni puede inferirse que guarden relación alguna con aquellas, por lo que no puede entenderse que pueda vincular de algún modo a los actuales propietarios de los locales. Tratándose de un acuerdo puntual que no dio lugar a la modificación de los Estatutos o Régimen de la Comunidad.

Compartiendo, en definitiva, la decisión adoptada en la recurrida, desestimando el recurso en este apartado.

TERCERO.-Antes de examinar el segundo motivo del recurso, atinente a la cuestión de fondo, relativo al cumplimiento por parte de la Comunidad de Propietarios del mandato legal contenido en el artículo 10.2, en relación con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), partiendo del carácter necesario u obligatorio por imposición legal de las obras que está acometiendo, en la adopción de los acuerdos impugnados y saliendo al paso del reproche contenido en el recurso, frente a lo que sería una omisión por parte del Magistrado de instancia, al no haber realizado el más mínimo análisis, pese a la relevancia que tiene para la resolución del objeto de debate, sobre la naturaleza y finalidad de las obras acometidas por la Comunidad consistentes en la supresión de las barreras arquitectónicas del portal y consiguiente sustitución del ascensor existente en el edificio; obras imprescindibles, necesarias y obligatorias por imperativo legal, y su distinción frente a las que no tienen tal carácter. Hemos de dejar patente que, como se recoge en la recurrida (Fundamento Primero, in fine), por ser -además- una cuestión indiscutida, en todo momento se parte para dar respuesta a la acción ejercitada al amparo del artículo 18.1, a ) y b) de la LPH , del carácter conferido por la apelante a las mismas, sin que para ello resulte determinante analizar y distinguir éstas de otras que carezcan de dicha índole. Siendo el thema decidendi, si pese al tipo de obras de que se trata y su carácter obligatorio, los demandantes, en su condición de propietarios de los locales comerciales del inmueble, están o no obligados a contribuir a su abono conforme a su cuota de participación.

Centrándonos en la cuestión debatida, su solución pasa por examinar lo recogido en los estatutos de la comunidad al respecto. Y, en este sentido, en la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio, incorporada a los autos como doc.7 de la demanda, tras describir las plantas en las que se divide el mismo e indicar que está dotado de ascensor, establece el Régimen de la Comunidad del inmueble. Artículo 3º, donde se recoge: 'Los gastos de conservación, reparación y reconstrucción de los elementos comunes y servicios comunitarios, incluidos los de administración general y seguro, serán satisfechos por todos los propietarios de la casa, correspondiendo en proporción a las cuotas de participación establecidas en el Artículo anterior, con las siguientesexcepciones: a)-Los gastos de conservación, entretenimiento, reparación y consumo de energía eléctrica de ascensores, depósitos de agua y motores elevadores, serán satisfechos por iguales partes entre todas las viviendas y entreplanta comercial de cada casa (hoy, números NUM001 y NUM000 )...... quedando por tantoexentos de contribución a estos gastos los bajos comerciales.

Supuesto incardinable en el analizado por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 678/2016, de fecha 17 de noviembre , en cuanto se refiere a gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas a realizar en ascensor y escalera, como se recoge en la recurrida.

Dicha Sentencia casa la de la Audiencia, la cual había estimado la del Juzgado de Instancia, desestimatoria de la demanda, por entender que los locales sí debían contribuir a los gastos de supresión de barreras arquitectónicas, considerando que la obra no era una propia 'reconstrucción', 'sino una adecuación por razones de habitabilidad impuesta por la normativa de eliminación de barreras arquitectónicas', quedando fuera de las exenciones de los Estatutos.

Concluyendo que'Se confunde lo que es el quorum necesario para aprobar una obra, que se considera necesaria, con el régimen jurídico aplicable a su pago y que se concreta en este caso en el mantenimiento de las exenciones estatutarias, contra lo dispuesto en la sentencia recurrida. Y es que una cosa es la obligatoriedad de las obras y otra distinta el marco legal y estatutario que vincula a los comuneros para su contribución al pago las mismas'.

En la referida Sentencia se recoge:'2.Constituye un hecho incuestionable -STS 10 de marzo 2016- la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos. Lo que se cuestiona en este caso es si esa necesidad que tienen los propietarios de viviendas, en este caso de bajar el ascensor a cota cero y eliminar los peldaños de la escalera que llegaban hasta la puerta de entrada del edificio, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, que se puede imponer a todos los comuneros haciéndoles participes del gasto que la obra conlleva, conforme a su cuota de participación en la comunidad, por ser obras que se dirigen a eliminar barreras arquitectónicas, al margen de las normas rectoras de la comunidad, en los términos y condiciones que establece elartículo 9, e) para los gastos generales de la LPH, que se remite a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, o lo que es igual, sin respetar aquellas exenciones previstas en los estatutos.

3. Este criterio ha sido confirmado por laLey 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en su disposición final primera, por el que se da nueva redacción alartículo 10 de la LPH, sobre «obras necesarias de conservación y accesibilidad», en la que su artículo 10.2 c) señala expresamente que «Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 para los gastos generales».

4.Esta Sala ha declarado con reiteración (sentencias de 18 de noviembre de 2009;7 de junio 2011;6 de mayoy3 de octubre de 2013y10 de febrero 2014) que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste supondría la reforma pretendida por la Comunidad'.

Siendo totalmente de aplicación al caso la doctrina sentada en la STS expuesta, de fecha 17 de noviembre de 2016 , resulta evidente la desestimación del motivo objeto de este decisión, mostrando la Sala absoluta conformidad con la valoración realizada impecablemente por el Magistrado de instancia.

CUARTO.-De igual modo, se desestima la impugnación relativa al pronunciamiento por el cual se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada, sobre la base de que concurren dudas de derecho en el supuesto enjuiciado habida cuenta la doctrina jurisprudencial contradictoria al respecto, citando frente a las reseñadas en la recurrida, las SSTS de fechas 23 de abril de 2014 y 13 de noviembre de 2012 , e incluso la dictada por el Magistrado de instancia en un supuesto idéntico, en fecha 6 de octubre de 2006 .

La propia STS de fecha 17 de noviembre de 2016 da respuesta a la aludida contradicción existente en la doctrina jurisprudencial de Nuestro Alto Tribunal en esta cuestión, citando la STS de 23 de abril de 2014 , afirmando:'6, párrafo segundo: plantea el problema de si los propietarios de unos locales de negocio deben participar en el pago de los gastos ocasionados por la instalación en el edificio de una plataforma, «salva escaleras», para evitar las barreras arquitectónicas, cuando por lo previsto en los estatutos resulten exentos de la contribución a los gastos de ascensor. Lasentencia cita la de 10 de febrero de 2014, señalando que el alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en donde la instalación del ascensor se realiza por primera vez; pues se trata de garantizar la accesibilidad y mejora general del inmueble'.

Otro tanto sucede con la STS nº 691/2012, de 13 de noviembre, (Rec. 173/2010 ) la cual señala que en'... supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor'.

Por tanto,no concurre la pretendida doctrina jurisprudencial dispar en la cuestión analizada, sino supuestos distintos, en cuanto en estas últimas se trataba de establecer un servicio nuevo donde antes no lo había y de cuyos gastos en ningún momento se exoneraba en los estatutos a los locales, supuestos que nada tienen que ver con el de autos.

Por último se afirma que el propio Magistrado de Instancia en un supuesto idéntico al presente resolvió de forma distinta a la decisión adoptada en el presente, en sentencia de 6 de octubre de 2006 . Al respecto, además de desconocer el contenido íntegro de las actuaciones, ni la misma vincula a esta Sala, ni es coincidente en el tiempo con la doctrina sentada en la STS de 17 de noviembre de 2016 , que -por el contrario- si tiene carácter vinculante para los órganos judiciales de la jurisdicción civil.

No apreciándose, a tenor de lo razonado, las dudas de derecho invocadas por la apelante, se confirma el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia en aplicación del principio objetivo del vencimiento establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación se imponen las costas de segunda instancia a la parte apelante, a tenor del artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz López, en representación de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Gijón, contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2016 (en realidad 2017) en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 482/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de Gijón y, en consecuencia,SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.