Sentencia CIVIL Nº 320/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 124/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00320/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
Modelo : SEN000
N.I.G.: 09059 42 1 2016 0002600
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000240 /2016
RECURRENTE : BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA BANCO
CEISS
Procurador/a : MARIA MERCEDES MANERO BARRIUSO
Abogado/a : FRANCISCO JAVIER QUINTANILLA FERNANDEZ
RECURRIDO/A : Cayetano , Herminia
Procurador/a : ANA MANERO LECEA, ANA MANERO LECEA
Abogado/a : JOSE MIGUEL SANZ GARCIA, JOSE MIGUEL SANZ GARCIA
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 320
En Burgos, a uno de junio de dos mil diecisiete.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 124/2017
, dimanante del Juicio Ordinario 240/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos,
sobre nulidad cláusula suelo y reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
de fecha 26 de octubre de 2016 , en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE

INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA BANCO CEISS , representado por el Procurador de los tribunales,
doña María Mercedes Manera Barriuso, asistido por el Abogado don Francisco Javier Quintanilla Fernández;
y, como parte impugnante, DON Cayetano y DOÑA Herminia , representados por la Procuradora de los
tribunales, doña Ana Manero Lecea, asistido por el Abogado don José Miguel Sanz García, siendo Magistrado
Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la sentencia recurrida y auto aclaratorio, que contiene el siguiente FALLO : Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA BANCO CEISS, en todas las pretensiones de la parte demandante, Herminia , Cayetano , estimándose la demanda y condenándose a la parte demandada a: Declarar con efectos inter partes, la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) situada en la parte final de la cláusula Tercera Bis del contrato Préstamo Hipotecario otorgado el 11 de noviembre de 2006 suprimiendo lo siguiente: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50 %'.

Debo condenar y condene a la demandada a: a) Estar y pasar por dicha declaración. b) Recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada, de modo que se corrija desde que la misma se aplicó por primera vez, para una debida liquidación posterior con independencia del plazo del carácter retroactivo al que se reconozca dicho efecto, conforme a la fórmula expresada en esta demanda. c) Devolver las cantidades pagadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, más los intereses devengados desde el cobro de cada una de las cuotas en las que se estime que se hizo aplicación indebida de la misma. D) Subsidiariamente de lo dispuesto en el apartado b) y c), condene a recalcular el cuadro de amortización desde el día 9 de mayo de 2013 y a devolver las cantidades desde esta fecha, más los intereses cobrados desde el devengo de cada una de esas cuotas. Con expresa imposición de las costa a la demandada. PARTE DISPOSITIVA, ACUERDO: Estimar la petición formulada por de aclarar la procuradora ANA MANERO LECEA, dictada en el presente procedimiento, quedando el fallo del tenor literal siguiente: Declarar con efectos inter partes, la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) situada en la parte final de la cláusula Tercera Bis del contrato Préstamo Hipotecario otorgado el 11 de noviembre de 2006, desde el 09 de mayo de 2013 y en consecuencia, debo condenar y condene a la demandada a recalcular el cuadro de amortización desde el día 9 de mayo de 2013 y a devolver las cantidades desde esta fecha, más los intereses cobrados desde el devengo de cada una de esas cuotas. Con expresa imposición de las costa a la demandada. Quedando el resto de la resolución en los mismos términos.' 2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA BANCO CEISS se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso e impugnación de la sentencia dentro del plazo que le fue concedido, acordándose dar traslado de la impugnación a la parte apelante, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de mayo de 2017 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formuló demanda solicitando la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación del interés ordinario (cláusula suelo) pactada en el préstamo hipotecario suscrito con fecha 14 de noviembre de 2006 y la devolución de los intereses correspondientes desde cada fecha del indebido cobro.

Subsidiariamente, se pidió la condena a recalcular el cuadro de amortización desde el día 9 de mayo de 2013 y a devolver las cantidades desde esta fecha, más los intereses cobrado desde el devengo de cada una de esas cuotas. En todo caso, con imposición de costas a la parte demandada Banco CEISS.

El Banco demandado se allanó parcialmente a la demanda siempre que la devolución de los intereses quedase limitada a la fecha de la publicación de la STS de 9.5.2013 'tal y como dispone la STS de 25 de marzo de 2015 ', solicitando la no imposición de costas. La parte actora mostró su conformidad al allanamiento parcial, pero su oposición respecto de las costas porque debían imponerse a la demandada allanada por su mala fe.

La sentencia apelada y su Auto aclaratorio acuerdan tener por allanada a la parte demandada en todas las pretensiones de la parte demandante, declara la nulidad de la cláusula suelo y condena a Banco CEISS demandado a devolver a las cantidades cobradas indebidamente desde la publicación de la STS 9.5.2013 y al pago de las costas , por aplicación del artículo 395.1 LEC , porque fue requerida extrajudicialmente por la actora antes de formular la demanda, a lo que la demandada contestó ,en diciembre de 2015, negando la nulidad de la cláusula suelo/techo, si bien siete meses después se allana parcialmente a la pretensión subsidiaria .

Se interpone recurso de apelación por el Banco demandado entendiendo que yerra la sentencia al entender que se allanó a todas las pretensiones de la parte demandante, ya que el allanamiento fue parcial - solo a la devolución desde STS 9.5.2013 - , por lo que hay una estimación parcial de la demanda que lleva implícita la no imposición de costas. Asimismo alega que la petición subsidiaria del suplico de la demanda para el caso de desestimación de la petición principal es inoperante y no tiene ningún efecto jurídico , al no ser 'estrictu sensu' una petición subsidiaria sino ante lo que la jurisprudencia ( STS de 15.6.2007 ) denomina como ' pseudo pretensión subsidiaria' y, en cualquier caso, no deben imponerse las costas procesales en base a los criterios jurisprudenciales y doctrinales cambiantes en los criterios de los juzgados y tribunales.

Por los demandantes consumidores impugnan el pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a los efectos de la declaración de nulidad que se establece desde la publicación de la STS de 9.5.2013 y solicita la retroactividad total que proclama la STJUE de 21 de diciembre de 2016.



SEGUNDO .- Comenzando por el recurso que formula la parte actora, pues su estimación dejaría sin objeto del recurso de la parte demandada, se pretende la aplicación de la doctrina sobre la retroactividad total de los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo conforme a la doctrina emanada de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que se dicta poco antes de formalizar la impugnación.

El recurso no puede ser estimado por aplicación del principio de congruencia que obliga a resolver de forma consecuente con lo pedido por las partes, lo que obliga al Juzgador a moverse dentro de los límites del suplico de la demanda y lo reconocido en la contestación. Si el Juzgado da más de lo pedido o da otra cosa diferente, la sentencia será calificada con toda seguridad como incongruente. Se trata de un principio básico que tiene su razón de ser en criterios de estricta justicia material y formal. Desde el punto de vista material porque cada parte es libre para pedir aquello que le conviene por lo que, rigiendo en el procedimiento civil el principio dispositivo, la sentencia no podrá dar al actor más de lo pedido o darle otra cosa diferente. Pero también desde el punto de vista formal o procesal, la petición que el actor hace en la demanda le sirve al demandado para acomodar su actuación en el procedimiento a aquello que se ha pedido, lo que le permitirá realizar los distintos actos procesales de contestación, transacción o allanamiento.

En este caso, al contestar a la demanda el Banco demandado se allanó parcialmente a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente desde la publicación de la STS de 9.5.2013 . En la audiencia previa, la parte actora modificó su petición inicial del suplico de la demanda y mostró su conformidad con el allanamiento parcial, si bien interesando la condena en costas a la parte demandada por su mala fe. La sentencia congruente con las peticiones de las partes acordó la devolución desde la STS de 9.5.2013 , con imposición de costas a la demandada.

El artículo 426 permite que 'en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

Quiere ello decir que a partir de la modificación llevada a cabo en la audiencia previa el tribunal de instancia ya no podía condenar a la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo desde la fecha de celebración del préstamo hipotecario (como proclama la STJUE de 21 de diciembre de 2016), pudiendo hacerlo solo desde la publicación de la STS de 9.5.2013 .

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación que interpone la parte actora.



TERCERO .- Por su parte el recurso que formula el Banco demandado pretende la no imposición de las costas procesales de la instancia con base en diversos argumentos.

Sin embargo , entendemos que el pronunciamiento de imposición de costas debe ser confirmado dado que la parte actora se conformó al allanamiento parcial de la parte demandada y rebajó sus pretensiones iniciales ( retroactividad total) para hacerlas coincidir con las del allanamiento ( retroactividad parcial desde publicación STS 9.5.2013 ), existiendo por ello una estimación total de las pretensiones de la actora.

En todo caso, existe mala fe en el Banco apelante que acude a esta estratagema del allanamiento parcial cuando era perfectamente conocedor de que la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de lo indebidamente percibido desde la publicación de la STS de 9.5.2013 era algo que ya era doctrina reiterada desde la STS de 25.3.2015 (el escrito de allanamiento es de fecha 6 de julio de 2016), por lo que podía haber evitado el procedimiento, si antes de promoverse la demanda, hubiese eliminado la cláusula suelo y devuelto las cantidades que reconoce, mediante el allanamiento, cobradas indebidamente a la parte actora. Además como refleja con acierto la sentencia de instancia la entidad demandad fue requerida extrajudicialmente el día 30 de noviembre de 2015 y se contesta el 3 de diciembre de 2015 negando al nulidad de la cláusula suelo -techo y sorpresivamente siete meses después se allana parcialmente a la nulidad y al devolución de las cantidades abonadas solo desde el 9.5.2103.

Y finalmente se alega la existencia de serias dudas de derecho sobre la procedencia de devolver los intereses desde la celebración del contrato o desde la STS de 9.5.2013 , lo cual era doctrina mayoritaria antes de que se dictar la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Sin embargo, en este caso no puede haber aplicación de las dudas de derecho para excusar la condena en costas porque la imposición de las costas se hace con base en el allanamiento de la parte demandada, es decir, se aplica 395.1, y no el artículo 394.1 de la LEC .

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada al Banco apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA BANCO CEISS y la impugnación que formula por la representación de doña Herminia y don Cayetano Contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 del JPI n º 2 de Burgos, en el juicio ordinario núm. 240/ 2016, procede su confirmación, con imposición de las costas del recurso al Banco apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.