Sentencia CIVIL Nº 320/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 138/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 138/2017
MOD. MDDS. NUM. 285/2015
TARRAGONA NUM. CINCO
S E N T E N C I A NUM. 320/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 18 de septiembre de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Eutimio
representado por la Procuradora Dña. Mª Rosa Elías Arcalís y asistido del Letrado D. Carlos Uson Sabaté
frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 01/09/2016 en el
procedimiento de modificación de medidas 285/2015 constando como parte actora el ahora apelante y como
parte demandada Dña. Tatiana representada por el Procurador D. Jordi Garrido Mata y defendida por la
Letrado Dña. Eloisa López Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente las pretensiones de las representaciones de Eutimio y Tatiana , debo acordar y acuerdo mantener la guarda y custodia en la persona de Tatiana , siendo la patria potestad compartida, y modificar la medida aprobadas por la Sentencia de 7 de diciembre de 2009, en los términos siguientes: 1)Se establece una única modificación en el régimen de visitas pactado por sentencia de fecha 7 de diciembre de 2009, siendo la hora de entrega de Julián las 20.00 horas. 2) Se establece una pensión de alimentos pagadera los 5 primeros días de cada mes y actualizada con el IPC de 200 euros mensuales. No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia. En los mismos términos el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo arriba reseñado, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .- El apelante pretendía la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de guarda y custodia dictada el día 07/12/2009 en la que se atribuía la guarda y custodia a la madre, fijándose a favor del padre un régimen de visita que a los efectos que aquí nos ocupa incluía dos días intersamanales (martes y jueves) desde las 19:00 horas hasta las 21:00. En cuanto a la pensión de alimentos se fijó la cantidad de 300 euros mensuales. La modificación interesada suponía el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida y la reducción de la pensión de alimentos a 120 euros mensuales. La parte demandada (Dña. Tatiana ) interesó la supresión de las visitas intersemanales.

^ La sentencia dictada en primera instancia y ahora objeto de recurso de apelación mantuvo la guarda y custodia exclusiva a favor de la progenitora, reduciendo la pensión de alimentos a 200 euros mensuales y modificando la hora de entrega del menor en las visitas intersemanales, señalando las 20:00 horas en vez de las 21:00.

^ En el recurso de apelación se reitera la petición de la guarda y custodia compartida, dejándose sin efecto la obligación del pago de la pensión de alimentos estipulada y de forma subsidiaria que se mantuviese el régimen de visitas intersemanal debiendo fijar la hora de recogida a las 18:00 horas y la entrega a las 20:00 horas, y fijándose una pensión de alimentos de 150 euros mensuales a favor del menor.



SEGUNDO .- Modificación de medidas .- Ciertamente, tan sólo es posible la modificación de medidas en aquellos casos en los que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que operaron al adoptarse una determinada medida en concreto. No obstante cuando se trata de analizar si procede o no sustituir la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores a la compartida, cobra una especial relevancia la incidencia que dicho cambio pueda tener en el menor, debiéndose procurar en todo caso, ofrecer la solución que sea más acorde al interés del menor y a su bienestar familiar y emocional. Sobre ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/03/2016 exponía que: 'Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.

También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida'.

Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo declaraba:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor , motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éstee ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ).

En la STSJC de 22 de mayo de 2014, con cita de la STSJC 2/2014, de 9 de enero se indicaba que la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 julio que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo' y que, de igual modo, aun teniendo en cuenta la remisión expresa que la disposición transitoria ( DT 3.3) del CCC contiene el art.233-10 CCC '...no podrá conllevar la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF , puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCC si la modificación es beneficiosa para el menor afectado.' La misma doctrina se sigue de las SSTSJC 19 de mayo de 2014 o de 12 enero de 2015 .

En definitiva, lo que procede en el caso de autos es analizar si la custodia compartida es lo más favorable para el menor y si las circunstancias concurrentes justifican su adopción.



TERCERO.- Custodia compartida .- Para la determinación de la guarda y custodia nuestra legislación exige que se tomen en consideración las concretas circunstancias de cada caso y se valore, en función de las mismas, la forma de atribución de la guarda de los hijos que responde en mayor medida al interés de los mismos. El interés prioritario a tener en cuenta para la determinación del sistema de guarda será siempre el de los hijos menores de edad, indicándose así expresamente en el apartado 3 del artículo 233-8.1 del CCCat . En el artículo 233-11 del mismo texto legal , se establecen una serie de criterios y circunstancias, enumeradas a título ejemplificativo, que deben ponderarse conjuntamente por parte de los órganos judiciales para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda más adecuada en cada caso para la menor.

Estos criterios son los siguientes: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares, b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores. Estos parámetros no constituyen, sin embargo, una lista cerrada que debe ser examinada de forma exhaustiva, como se ha indicado por la sentencia del TSJCat de fecha 16 de junio de 2011: 'los órganos judiciales no vienen obligados a examinar todos estos parámetros como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendiendo a uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de las circunstancias concurrentes'.

En el presente caso, la relación entre las partes es conflictiva, con ausencia total de comunicación tal y como las mismas manifestaron al equipo técnico según se recoge en el informe emitido en fecha 10/05/2016 (folio 132 de los presentes autos). Sobre ello, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 7 de junio de 2013 disponía que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'. Será pues, necesario que concurran cauces de comunicación entre ambos progenitores que permitan poder consensuar adecuadamente todas las cuestiones referidas a los hijos. Para ello, es también esencial que ambos tengan la capacidad de mantener y fomentar el rol del otro progenitor ante los hijos, es decir, que exista una relación de respeto mutuo entre ambos progenitores en todo lo relacionado con la educación de los hijos. Ello supone que es un acto de responsabilidad mantener la adecuada comunicación entre las partes para conseguir un entorno de bienestar para la menor, debiéndose excluir a la menor de cualquier situación tensa o discrepante en la que puedan verse inmerso los progenitores. Por otro, ello implica que una situación de conflictividad nunca puede ser un elemento esencial para evitar la atribución de la guarda y custodia compartida pues desde luego lo mejor para los hijos es que éstos tengan la misma relación con el padre que con la madre en régimen de igualdad siempre que concurran los requisitos necesarios para ello.

Poniendo de relieve que las interferencias u obstaculizaciones de las relaciones paternofiliales llevadas a cabo por cualquiera de las partes podrá dar lugar a un cambio en la custodia otorgada en perjuicio de aquél que realice dicho tipo de actos. El TSJ de Cataluña en la sentencia de fecha 08/03/2010 ya hacía constar que no cabe duda de que la situación ideal es que los progenitores tengan una comunicación fluida y lleguen acuerdos en todo lo que afecte a los hijos. Pero no puede sostenerse de forma automática que ante una situación de conflictividad no pueda optarse por la guarda y custodia compartida. En cada caso, deberá examinarse su pertinencia, con la finalidad de valorar lo más adecuado para los intereses de los menores, no el de los padres'.

En el caso de autos, del contenido del informe del equipo técnico anteriormente citado se desprende la existencia de elementos o circunstancias que impiden en todo punto el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartido y que son primordialmente los siguientes: A.- D. Eutimio no ofrece un proyecto organizativo para el ejercicio de la patria potestad compartida.

B.- El propio progenitor reconoce ante el equipo técnico que es la madre la que se encarga de los asuntos escolares y médicos del menor y ello desde luego evidencia la falta de participación en dos facetas importantes en la esfera del menor cuál es su educación y su salud.

C.- Ambos progenitores reconocen que se comunican a través del menor lo que indica que el mismo no permanece ajeno al conflicto entre las partes, haciéndole partícipe directo de una situación que en todo caso no debería producirse.

D. - El apelante delega sus obligaciones parentales en terceras personas sin que conste acreditado justificación para ello.

A todo lo expuesto debe añadirse que desde que se produjo la ruptura de pareja (en lo que no existe acuerdo entre ambas partes), ha sido Dña. Tatiana la que se ha venido ocupando del cuidado del menor desde su nacimiento, es decir, durante once años, en los cuales no se ha incrementado o incentivado la intervención necesaria y suficiente por parte del progenitor en la vida cotidiana del menor, al tiempo que no se ha mantenido al mismo según se ha expuesto al margen del conflicto familiar, todo ello sin olvidar un irregular cumplimiento en el pago de la pensión fijada en su día, nos lleva a mantener la custodia exclusiva a favor de Dña. Tatiana .



CUARTO .- Régimen de visita intersemanal .- El Sr. Eutimio interesa que se mantenga las dos horas inicialmente fijada para los martes y los jueves, de forma que al fijar la sentencia de primera instancia como hora de entrega las 20:00 horas se perdía una hora, ofreciendo así que para mantener las horas estipuladas la recogida se llevara a efecto a las 18:00 horas y la entrega a las 20:00 horas.

Ciertamente en el informe emitido por el equipo técnico se hace constar expresamente como recomendación que las entregas de Julián no se llevaran a cabo a las 21:00 horas, dado que en atención a la edad, ello podría inferir en la cotidianidad, rutinas y bienestar del menor. Este criterio se comparte, no obstante, no existe dato cierto para justificar la pérdida de dos horas semanales en los términos que inicialmente fue acordado por las partes, de forma que se considera adecuado que D. Eutimio recoja al menor los días intersemanales a las 18:00 horas y lo reintegre a las 20:00 horas, siempre que ello no infiera en las actividades del menor y asumiendo desde luego la responsabilidad de que Julián cumpla debidamente sus obligaciones escolares, sin limitarse por tanto de forma exclusiva a la realización de actividades de carácter lúdico, que bien pueden llevarse a cabo en las visitas de fin de semana. En este punto procede estimar el recurso.



QUINTO .- Pensión de alimentos .- Consta en autos dos nóminas del Sr. Eutimio en las que se basa la Juez a quo, y de las que se desprenden unos ingresos mensuales de 800 euros mensuales (cantidad no cuestionada por el actor) al tiempo que las nóminas aportadas por la Sra. Tatiana (documento nº 14 y nº 15) arrojan unos ingresos a su favor de unos 1.000 euros. A la fecha de firma del convenio y según las nóminas aportadas por el actor, éste ganaba unos 1.200 euros, lo que evidencia un leve cambio de las circunstancias originales.

Aplicando los criterios orientadores fijados por el CGPJ para el cálculo de pensiones alimenticias corresponderá fijar una pensión a favor de Julián de unos 160 euros, por lo que procede mantener los 200 euros fijados en la sentencia ya que el progenitor no custodio no afronta gastos de vivienda al residir junto a sus padres según consta en el informe técnico unido a autos ni consta que deba atender gastos extraordinarios a considerar, no pudiendo por tanto ser acogidas las pretensiones del apelante en este punto.



SEXTO .- Costas .- El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. No se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

El Tribunal decide: ESTIMARen parte el recurso de apelación interpuesto por D. Eutimio , representado por la Procuradora Dña. Mª Rosa Elías Arcalís contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 01/09/2016 , haciendo el siguiente pronunciamiento: el horario para el régimen de visitas intersemanal (martes y jueves) se llevará a cabo desde las 18:00 hasta las 20:00 horas siempre que no infiera en las en las actividades del menor y en los términos argumentados en la presente resolución. No se hace expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.