Sentencia CIVIL Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 638/2015 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148032990
Recurso de apelación 638/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 164/2014
Parte recurrente/Solicitante: Adriana , Rogelio (sucesores procesales de Juan Antonio y Guadalupe )
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra, Pedro Moratal Sendra
Abogado/a:
Parte recurrida: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
SENTENCIA Nº 320/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Antonio José Martínez Cendán
Barcelona, 6 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de julio de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 164/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Pedro Moratal Sendra, Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Adriana , Rogelio (sucesores procesales de Juan Antonio y Guadalupe ) contra Sentencia de fecha 19/02/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Doña Guadalupe y Don Juan Antonio contra Cataluña Banc SA (antes Caixa Cataluña) y condeno a la parte demandada a indemnizar a la actora en la suma de 12.781'28 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha del canje / quita (12.7.13) hasta el momento de la restitución y aminorando esas cantidades con los intereses recibidos por la demandante en virtud del mismo, en su caso si los hubo, con sus intereses legales, y en cuanto a la obligación de restitución del demandante, se limitará a la restitución de los rendimientos obtenidos por las sumas entregadas, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, sin sujeción al límite del 394.3 LEC.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO . La juzgadora de instancia estima, en parte, la demanda iniciada por los padres de los hoy sucesores procesales, en solicitud de indemnización de daños y perjuicios, en acogimiento al artículo 1101 del CC , por incumplimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes por importe de 48.000,00 euros en enero de 2001, y deuda subordinada por importe de 57.000,00 euros entre 2003 y 2004. Se solicita la suma de 44.802,82 euros, resultado de la diferencia entre el importe nominal invertido y la recuperación de la inversión por la venta de los títulos. La juzgadora acuerda descontar de la suma reclamada los rendimientos obtenidos, a determinar en ejecución de sentencia.

Los actores apelan por los rendimientos. Alegan incongruencia interna de la sentencia. Solicitan aclaración de errores materiales. La entidad bancaria se opone al recurso e impugna la sentencia reiterando idénticos motivos de oposición.



SEGUNDO . Ante todo han de ser rechazados las peticiones de rectificación de errores que no corresponde a la sala, con la única salvedad de que los rendimientos han de ser detraídos sobre la suma de 44.802,82 euros que se corresponden a al total de las preferentes y subordinadas, todo ello con el fin de que en ejecución de sentencia no se produzca un incidente innecesario, si bien los rendimientos habrán de ser detraídos de las cantidades correspondientes a un producto u otro. No cabe, sin embargo, mas puntualizaciones, habida cuenta que no puede desconocer la parte actora que disponía y debía utilizar el cauce que se prevee en el artículo 214 o, en su, caso el articulo 215 ambos de la LEC .

El motivo de apelación, en realidad único, no puede prosperar, ya que ha de estarse a la más reciente sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017 , resolución 613/17, por la cual sienta la doctrina ya consolidada en la anterior sentencia de 30 de diciembre de 2014 .

Esta Sala en la reciente sentencia del rollo de apelqación 846/15 , expone que: '2°.- Error al cuantificar el perjuicio sufrido por DON Jaime sin tener en cuenta el rendimiento obtenido durante el tiempo de tenencia de los títulos litigiosos. El submotivo se estima.

Aunque esta Sala en resoluciones anteriores había seguido la tesis Mantenida en la Sentencia de primera instancia, así como en las Sentencias dictadas por las Secciones 16 de 17/6/15 y 17' de 1/9/15 de esta Audiencia Provincial y de la de Girona, Sección l' de 9 de noviembre de 2.015 por considerar que a la acción indemnizatoria le resulta inaplicable el efecto restitutorio previsto en los arts. 1.124, 1.290 y 1.303 CCivil para los supuestos de resolución, rescisión e invalidez contractual y con el fin de evitar la falta de indemnización del lucro cesante padecido por el inversor perjudicado por una mala praxis bancaria ( art. 1.106 CCivil), a partir de ahora nos vemos obligados a modificar nuestro criterio por razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 C .E. y 1.6 CCivil): el Tribunal Supremo, en Sentencia 613/2017de 16 de noviembre , consolidando la doctrina contenida en la anterior no 754/14 de 30 de diciembre, impone para el cálculo del perjuicio sufrido por el inversor en casos similares detraer el beneficio obtenido durante el período de tenencia de los títulos' Se añade en la sentencia citada que: 'Si recapitulamos lo visto en este primer motivo concluimos que a la indemnización concedida al inversor por la Sentencia de primer grado deberá descontarse el rendimiento bruto obtenido por aquél durante la tenencia de los títulos conforme al documento 3 de la contestación a la demanda lo que implicará la estimación parcial del recurso, la revocación también parcial de la Sentencia y el. -acogimiento parcial de la demanda rectora del proceso con la consiguiente aplicación del art. 394.2 LECivil en materia de costas.' Por ultimo, en cuanto a la incongruencia en la sentencia es evidente que también exigia solicitud de aclaración, toda vez que se trataría, en su caso de incongruencia interna. Aunque, aparentemente existe una contradicción entre el último párrafo del Fundamento Jurídico quinto de la sentencia y el fallo, es claro que hubiera podido ser resuelto mediante la oportuna aclaración, de conformidad al artículo 215 de la LEC , por lo que la Sala no puede determinar cuestiones que no pueden ser objeto de apelación.

Es por ello que, es suficiente en la presente resolución aclarar el fallo en el sentido que se detraerán los rendimientos brutos durante la tenencia de los títulos.



TERCERO.- La impugnación de la sentencia, por parte de la entidad bancaria, articula, en este supuesto, por razones de oportunidad, puesto que la realidad es que tal como se ha expuesto, la juzgadora de instancia ha resuelto conforme a lo que la propia demandada alega en su escrito de oposición al recurso de apelación, con cita en la sentencia del TS de 30 de diciembre de 2014 , sentencia 754/14 , es decir, la deducción de los intereses o lo que es igual los rendimientos o frutos obtenidos durante la vigencia del contrato.

Ahora bien, a fin de no producir indefensión se reproducen, en parte, los razonamiento jurídicos de la misma sentencia antes citada en que se resuelve en supuesto análogo,todo ello, sin obviar el perfil conservador y/o minorista en los actores, ya personas de avanzada edad el primer año en que adquirieron las participaciones preferentes (año 2001) y las subordinadas (2003 a 2004), sin ningún estudio especial. En consecuencia la supuesta entrega de folletos informativos no es más que un mero alegato que no es verosímil, sino que, además, de ser cierto, éstos son incomprensibles para cualquier persona no experta en finanzas.

Aunque los motivos en apelación se pueden considerar en hechos 'ex novo', ya que sólo se invocaba en los fundamentos de derecho y ahora se desarrollan, como era la supuesta inexistencia de nexo causal entre la adquisición de títulos y el daño, éstos han de ser rechazados de plano.

Al efecto se reproduce en su parte bastante, la citada sentencia: 'Atendidas las circunstancias expuestas -complejidad objetiva del producto contratado, notoria desigualdad de los contratantes y ofrecimiento por CAIXA CATALUNYA- resulta contrario a Derecho que la apelante pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.79.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de las órdenes de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad del sr. Martínez ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Por el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat .

y SsTS de 18/4/2013y 12/1/2015), y el alcance que la jurisprudencia concede 'al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por la STS de 13/7/2015 ) -sin necesidad de existencia de contrato ad hod ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25 / 2 y 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, parece más razonable concluir que si CAIXA CATALUNYA ofreció de manera expresa y personal al sr.

Jaime unos títulos -con los que se había dotado de financiación-, y que por la confianza que tenía en ella aceptó su recomendación ordenando la adquisición en el mercado correspondiente, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar conforme a la normativa imperativa del mercado de valores, también antes de la MiFID ( art. 79 LMV y RD 629/1993 de 3/5 ), de manera previa y rigurosa a su cliente de las características del complejo producto cuya adquisición proponía,' singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora/garante.

Por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que su cliente alcanzó un pleno conocimiento del riesgo que suponía para él emitir las órdenes de adquisición de .los títulos' litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec. 5a de 24/5/12 ). Dicho esto constatamos que aunque la interpelada impugna la conclusión alcanzada por la Sentencia' que recurre, según la cual no habría conseguido levantar esa carga probatoria, en contra del art. 458.2 LECivil no combate la valoración pormenorizada de los medios de prueba obrantes en la causa y que la Sala considera perfectamente razonable....' 'A.-desde un punto de vista objetivo la adquisición de participaciones preferentes, por sus características expuestas por la STS no 603/16 de 6/10 (FJ 3°.1) ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 biS.8.a).

Ley del Mercado de Valores vigente al formular la demanda), sometida al riesgo de pérdida del capital invertido según Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero y 6 de octubre de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014de 8 de septiembre , 489/2015de 16 de septiembre , 102/16, de 25 de febrero ; 603 y 605 de 2.016 , de 6 de octubre;. 625/2016 , de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre y 62/2017, de 2 de febrero ' 'Atendidas las circunstancias expuestas -complejidad-objetiva del producto contratado, notoria desigualdad de los contratantes y ofrecimiento por CAIXA CATALUNYA- resulta contrario a Derecho que la apelante pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.719.1 CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de las órdenes de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad del sr. Jaime ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Por el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y SsTS de 18/4/2013y 12/1/2015), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada' por la STS de 13/7/2015 ) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25 / 2 y 411/16.de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, parece más razonable concluir que si CAIXA CATALUNYA ofreció de manera expresa y personal al sr. Jaime unos títulos -con los que se había dotado de financiación-, -y que por la confianza que tenía en ella aceptó su recomendación ordenando la adquisición en el mercado correspondiente, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar conforme a la normativa imperativa del mercado de valores, también antes de la MiFID ( art. 79 LMV y RD 629/1993 de 3/5 ), de manera previa y rigurosa a su cliente de las características del complejo producto cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora/garante.

Por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que su cliente alcanzó un pleno conocimiento del .riesgo que suponía para él emitir las órdenes de adquisición de los títulos litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec. 5a de 24/5/12 '.

Concluye en que: 'Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos incumplió el deber de información legalmente exigible frente a su cliente sobre el riesgo que entrañaba el producto de pérdida del capital y ese déficit informativo se mantuvo durante la vida de la inversión en relación a la marcha económica de la emisora y consiguiente incidencia sobre la fortaleza económica de los títulos -lo admitió el sr. Luis Antonio (7m.:05s.)- lo que constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 18/4/2013, 30/12/2014, 10 y 13 de julio de 2.015 citadas por la de 30 de septiembre de 2.016 según la cual: 'hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone' a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada' la relación de. causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de los títulos litigiosos y no solo eso, sino que por la marcha económica de la entidad financiera se ha visto abocado a la pérdida de una parte importante del mismo.

En consecuencia nos parece claro que entre el incumplimiento negocial atribuido a Caixa d'Estalvis de Catalunya, la adquisición de los títulos por el sr. Jaime y la ulterior pérdida de parte de la inversión por éste existe un nexo evidente: atendido el perfil del recurrido nunca hubiera accedido a suscribir participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida de parte del capital invertido, de no haber sido ofertadas como un producto completamente seguro por Caixa Catalunya.

En este punto es importante destacar que no se exige responsabilidad a CATALUNYA BANC, S.A. por la crisis en que se vio envuelta su causante, y consiguiente caída de los títulos emitidos por su filial (art. 1.105 CCivil y SsAP de Barcelona, Sec. 16 de 26/3/2015y Sec. 17' de 20/10/2015), ni por la acción de gestión de híbridos financieros ordenada por el FROB, supuesto al que se refiere el art. 49.2 Ley 9/12, de 14 de noviembre de reestructuración y. resolución de entidades de crédito. La negligencia que se imputa a dicha entidad es, la falta. de información al cliente al tiempo de adquisición de los títulos de que en el supuesto de producirse esos eventos las participaciones preferentes iban a perder su valor.'

QUINTO.- Las costas causadas en 1ª Instancia no puede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 394 de la LEC .

Aunque la confirmación de la sentencia se lleva a cabo, sin perjuicio del error material de la cuantía, se trata de una impugnación, por ello, como sea que se rechazan ambos recursos procede la condena al pago de las costas causadas en esta alzada a ambas partes de sus respectivos recursos, conforme al artículo 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y desestimándose la impugnación de la misma procede CONFIRMAR la sentencia apelada con la salvedad de que procede la condena a la parte demandada a la devolución de la suma de 44.802,82 euros, a la que se detraeran las rendimientos brutos obtenidos durante la tenencia de los títulos, manteniéndose el pronunciamiento sobre los intereses desde la interpelación judicial, todo ello sin imponer las costas causadas en 1ª Instancia a ninguna de las partes, con imposición de las causadas en esta alzada a capa parte.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.