Sentencia CIVIL Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 129/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 129/2017 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 283/2016
Parte recurrente/Solicitante: Lucas
Procurador/a: Belen Gurruchaga Olave
Abogado/a: JESUS CORRAL RASERO
Parte recurrida: Cecilia
Procurador/a: Maria Ines Dagnino Puig
Abogado/a: AIDA BRUSTENGA CARDENAS
SENTENCIA Nº 320/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 9 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 15 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 283/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aBelen Gurruchaga Olave, en nombre y representación de Lucas contra Sentencia - 13/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Maria Ines Dagnino Puig, en nombre y representación de Cecilia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Jordi Gómez Doural, en nombre y representación de Da Cecilia , contra D. Lucas , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en Rubí el 13 de junio de 2014, con todos los efectos legales inherentes, y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- La potestad y la guarda y custodia de los menores Teodulfo y Julia será compartida entre los dos progenitores y se llevará a cabo en los siguientes términos: - los lunes y martes permanecerán con la madre, los miércoles y jueves con el padre y el viernes de forma alterna según le corresponda a uno u otro progenitor el fin de semana.

- en cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad serán por mitades, correspondiendo los años pares la primera mitad a la madre y los años impares al padre, y en cuanto a las vacaciones de verano que engloba todo el período vacacional escolar, se reparte en diversos períodos, desde la fmalización del período escolar hasta el 1 de julio, en períodos quincenales los meses de julio y agosto, y el último período desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar.

2.-En concepto de alimentos, D. Lucas abonará a Da Cecilia la cantidad de ciento cuarenta euros (140E) mensuales para los dos hijos, por meses anticipados, en doce mensualidades al ario y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre.

Dicha cantidad será actualizada con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

3.-Los gastos extraordinarios tanto de carácter médico o quirúrgico y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, no periódicos y necesarios o conocidos, serán abonados por mitad entre los progenitores, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido.

Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

No procede acordar ninguna otra medida ni hacer expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio seguido a instancia de Dª Cecilia frente a D. Lucas se acordó, por lo que afecta a esta alzada, el establecimiento de una pensión de alimentos de 140€ para los dos hijos Frente a esta decisión interpone recurso el Sr. Lucas invocando error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de los progenitores. Considera que los ingresos mensuales medios de la Sra.

Cecilia superan la cantidad estipulada en sentencia de 1050€ mensuales, ascendiendo a 1230€ al no estar prorrateadas las pagas extraordinarias, existiendo menor diferencia de ingresos y debiendo satisfacer el préstamo hipotecario previa deducción de la inferior cantidad que se percibe por el alquiler del inmueble, abonando también alquiler y careciendo de dicho gasto la contraria. Interesa el abono por mitad de todos los gastos comunes y subsidiariamente la reducción de la pensión a 44€ mensuales El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida en los términos de esta sentencia .

El único pronunciamiento objeto de apelación es el relativo a la pensión alimenticia. La sentencia, de conformidad al acuerdo alcanzado por laspartes, establece un régimen de custodia compartida con idéntica distribución temporal e impone al Sr. Lucas la carga de satisfacer 140€ mensuales(para las dos hijas) partiendo en el fundamento de derecho tercero de los siguientes hechos que considera probados: a) que las retribuciones dinerarias del Sr. Lucas en el año 2015 ascendieron a 25.651,12€ con un importe neto mensual de 1.530€ b) que tiene una carga hipotecaria de 130€ una vez deducido lo que ingresa por el arrendamiento del inmueble de la propiedad de DIRECCION000 c) que el importe del alquiler de la vivienda del Sr. Lucas asciende a 350€ si bien no se aportan recibos. d) que las retribuciones dinerarias de la Sra. Cecilia en el año 2015 ascendieron a 19.788,50€ con un importe neto mensual de 1.068,36€ b)que el importe de alquiler de vivienda asciende a 300€ al mes que satisface a su hermana.

Se opone el Sr. Lucas a la cuantificación de la nómina mensual de la Sra. Cecilia por ser superior, con la repercusión de las pagas extraordinarias a la que consta en sentencia.

Ello sin embargo es intranscendente. En efecto, el elemento comparativo en relación a los ingresos de las partes el año anterior a la vista celebrada está recogido en la fundamentación jurídica y deja constancia de la diferente capacidad adquisitiva de las partes más allá del reflejo a efectos meramente informativos del importe de las nóminas. En la resolución no se indica si en las nóminas están o no repercutidas las pagas extraordinarias y solo se indica cual es el importe percibido en los periodos aportados. Lo relevante es la diferencia que está correctamente cuantificada, a fines comparativos, en el año 2015 constando 25.651,12 € (folio 104) en el caso del Sr. Lucas y 18.076,45€ (folio 159 ) en el caso de la Sra. Cecilia . Considerando los rendimientos netos y dividido por 12 mensualidades ( con repercusión entonces de las pagas extraordinarias) importaría unos ingresos de 1835€ para el Sr. Lucas y de 1.235€ mensuales para la Sra. Cecilia De la documental aportada , en conjunto con la declaración del Sr. Lucas se evidencia que el Sr. Lucas soporta como gasto el alquiler de una vivienda si bien con gastos compartidos según contrato con tercera persona (350€ mensuales), no existiendo indicios de falsedad ni de simulación contractual, dando cobertura además al diferencial de la cuota hipotecaria respecto a la renta de alquiler de su vivienda de DIRECCION000 (130€ mensuales) con adición de IBI y de gastos de comunidad . La Sra. Cecilia a su vez ha acreditado documentalmente la satisfacción de 300€ a su hermana en calidad de copropietaria de la vivienda que ocupa y que en su día fue familiar.

No se han puesto en cuestión los gastos y necesidades de Teodulfo y Julia , El artículo 233-4 del CCC establece el deber de la autoridad judicial de fijar alimentos . Los mismos deberán ser fijados en función de las necesidades de los menores y en función de las posibilidades económicas de los progenitores. Se establece de esta forma la regla de proporcionalidad que es igualmente exigible en los casos de custodia compartida buscando el correcto amparo de los menores en función y a medida de las posibilidades económicas de sus padres.

Desde este punto de vista, la comparación en bruto de los ingresos declarados y anteriormente descritos, describe una mejor situación económica del Sr. Lucas , considerando que el soporte del alquiler y resto de cuota hipotecaria se equilibra con el pago que la Sra. Cecilia hace a su hermana, debiendo ambas partes dar cobertura a los gastos de suministro de sus respectivas viviendas.

En efecto, la retribución en bruto de la Sra. Cecilia es un 23% menor a la del Sr. Lucas y ello implica la necesidad de compensación en la distribución de los gastos de Teodulfo y Julia , apareciendo en este contexto como razonada y proporcional la satisfacción de 70€ para cada una de las hijas considerando la necesidad de dar cobertura a gastos comunes como los escolares que de otra forma no quedarían cubiertos sin poderse establecer un pago igualitario al romper la regla de la proporcionalidad.

Todas estas consideraciones y el hecho de que Julia ya se habrá incorporado a colegio público desde la guardería con mayor coste, determinan el mantenimiento de la pensión establecida que implica una mayor satisfacción de los gastos escolares y una cobertura adicional a la Sra. Cecilia en el soporte de los gastos diarios manteniéndose la forma de abono por mitad de gastos extraescolares y extraordinarios al no haberse planteado recurso al respecto Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación

TERCERO .- Pese a desestimarse el recurso, considerando la concurrencia de dudas de hecho en los términos de cuantificación y a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no se hace pronunciamiento sobre costas VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas contra la Sentencia dictada en fecha 13 DE Octubre de 2016 por el Juzgado de primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , debemos confirmar la misma sin hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :