Sentencia CIVIL Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 628/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0088415
Recurso de Apelación 628/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 504/2016
APELANTE: POPULAR BANCA PRIVADA, SA
PROCURADORA Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D. Cornelio
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
504/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de POPULAR BANCA PRIVADA,
SA como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ contra D.
Cornelio como parte apelada, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
12/06/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/06/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: ' ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Fraile Mena en nombre y representación de D. Cornelio frente a POPULAR BANCA PRIVADA S.A., representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez: 1º) DECLAROLA NULIDAD de la orden de 8 de octubre de 2009 para la adquisición de 95 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009 y de la orden de canje por bonos obligatoriamente convertibles de 10 de mayo de 2012, debiendo el demandante restituir los títulos que actualmente obren en su poder.

2º) CONDENO a POPULAR BANCA PRIVADA a estar y pasar por estas declaraciones, y a restituir al demandante: El importe invertido: 95.000 euros.

Los intereses legales calculados hasta sentencia: 27.176, 51 euros.

De dicho importe deberá detraerse: Los rendimientos brutos: 37.885,24 euros.

Los intereses de estos desde la fecha en que fueron percibidos y hasta sentencia, a determinar en ejecución de esta.

Los dividendos percibidos, en su caso, por las acciones, a determinar igualmente en ejecución de sentencia.

El importe así resultante devengará los intereses de mora procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

3º) CONDENO a POPULAR BANCA PRIVADA al pago de las COSTAS.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida .


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 504/2016 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid (JPI), promovido por DON Cornelio contra POPULAR BANCA PRIVADA S.A.

sobre acción de nulidad /anulabilidad por dolo y/o error, infracción de normas imperativas. Subsidiariamente sobre resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil (CC). Más subsidiariamente sobre indemnización al amparo del artículo 1101 del CC por cumplimiento negligente de la demandada y más subsidiariamente sobre enriquecimiento injusto. Todo ello en relación a la orden de suscripción de 95 bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones 1/2009, de octubre de 2009, y de la orden de canje por bonos obligatoriamente convertibles de 10 de mayo de 2012, por importe de 95.000 €, que así mismo se reclaman.

Con fecha 12 de junio de 2017 se dicta sentencia estimatoria de la demanda, en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, contra la que interpone la parte demandada recurso de apelación que articula, de forma resumida, en las siguientes alegaciones: 1.- Caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, error en la determinación de díes a quo. Entiende que ha transcurrido el plazo de cuatro años desde la recepción de la información fiscal el 31 de marzo de 2011, o bien desde la fecha en que mantuvo la primera reunión con el señor Hugo , a más tardar en septiembre del 2011, o incluso desde la fecha en que recibió la información sobre el canje, 7 de mayo de 2012 y hasta la presentación de la demanda el 9 de mayo de 2016.

2.- Inexistente error en el consentimiento del demandante en la contratación del producto. Considera que la información facilitada al cliente cumple la normativa Mifid. Alega incorrecta valoración sobre el perfil del demandante atendiendo a los productos contratados por el mismo antes y después de la contratación objeto del pleito, siendo el verdadero objeto de la demanda la falta de obtención del beneficio esperado por el demandante.

Termina solicitando que se estime la excepción alegada o subsidiariamente se acuerde la validez de la suscripción de los bonos subordinados.

Recurso al que se opone el demandante que defiende la corrección de la sentencia cuya confirmación interesa.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción.

Recoge nuestra sentencia de 1 de febrero de 2018 (rollo 144/2017) lo siguiente: 'Ya en otras ocasiones ha tenido ocasión este Tribunal para pronunciarse sobre el tema de la caducidad de la acción en casos similares a éste (v.gr. SAP Sección 11ª de 21 de diciembre de 2015, Rollo de Apelación 13/2015). En aquella ocasión ya dijimos que 'según se infiere de lo actuado no nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil , sino ante el supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos pero uno de ellos viciado por error, en concreto el consentimiento prestado por el demandante, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo Código . Vicio que, a diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de la oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando aquél proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato, según se infiere de cuanto se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que suscita por la demandada versa sobre qué debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, que a su entender coincide con la perfección del contrato. Sin embargo, tal interpretación no puede sostenerse a tenor de los literales términos del artículo 1301, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel ex artículos 1254 , 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es de tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que de no concurrir tal ocultación no hubiera manifestado. La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015 que, entre otros, contiene los siguientes razonamientos: 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'.

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

Y añade: 'En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso, la sentencia de instancia rechaza la tesis de la demandada que pretende fijar, como fecha inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad, a primeros de 2010 cuando el banco remite al demandante la información de utilidad fiscal (en nuestro caso tal información fiscal se remitió el 31-3-2011) en la que resultaba que los bonos habían bajado un 2,11%.- No sólo por la irrelevancia del dato económico sino incluso por el modo de notificación (formularia y anecdótica) debe rechazarse ese modo de información como inadecuado para permitir al usuario tomar conciencia de la naturaleza de los bonos que había suscrito. Todo ello sin olvidar el perfil del demandante, al que luego nos referiremos en otro motivo de recurso. De ahí que fuera más acertado, como hizo la sentencia, entender que la acción pudo ser ejercitada a partir del momento en que el demandante pudo tener la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de ese consentimiento que estaba viciado de error; sobre todo teniendo en cuenta que a la primera operación de suscripción de bonos en octubre de 2009 se anudó el canje de sus bonos por otros en mayo de 2012; y que no sería hasta noviembre de 2015 cuando tales bonos se convertirían necesariamente en acciones de la entidad y se fijaba el precio de la acción a efectos de la conversión en 17,61 euros. Lo que puesto en relación con la fecha de presentación de la demanda (3 de febrero de 2016) da como corolario la inviabilidad de la alegación de caducidad de la acción'.

En nuestro asunto el apelante entiende que el díes a quo debe fijarse en septiembre de 2011, que es cuando -dice- se produce la reunión con el nuevo director de la sucursal, el señor Hugo , quien advirtió al actor que no podría recuperar la totalidad de su inversión. Y en cuanto al canje, si bien la orden se formalizó el 10 de mayo de 2012, la información se entregó al demandante el día 7 de ese mes, por lo que, en cualquier caso, han transcurrido 4 años hasta la interposición de la demanda, el 9 de mayo de 2016.

Sin embargo la conversión en otros bonos subordinados es del 10-5-2012 y el canje por acciones el 25-11-2015, por lo que desde cualquiera de ambas fechas no han pasado los cuatros años de caducidad de la acción. En consecuencia, aplicando los anteriores argumentos, esta excepción no puede prosperar, desestimando el primer motivo del recurso.



TERCERO.-Del inexistente error en el consentimiento del demandante en la contratación del producto.

Mantiene la parte apelante que de la prueba practicada ' se desprende de forma clara que el demandante recibió toda la información necesaria suficiente que le hizo comprender el producto contratado, su naturaleza y sus riesgos.' Y añade que ' en la suscripción de los Bonos Subordinados no medió error en el consentimiento, pues el mismo se perfeccionó con plena conciencia de la finalidad que perseguía, que no era otra que obtener la máxima rentabilidad posible del patrimonio invertido'.

Esta cuestión del consentimiento del cliente está estrechamente vinculada al tema del perfil contratante del mismo al que también se refiere el recurso.

El demandante, nacido el 3 de agosto de 1961, carece de especial formación financiera, con estudios básicos, desde temprana edad comenzó a trabajar como marinero, profesión que lleva desempeñando desde hace más de 30 años, fue recomendado por su asesor comercial en la sucursal de Popular Panca Privada de BUEU, Pontevedra (don Miguel ) el producto consiste en bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. , que contrata en octubre de 2009, y posteriormente por consejo del nuevo director de la sucursal (don Hugo ) se produce el canje por bonos obligatoriamente convertibles el 10 de mayo de 2012 como tiene declarado éste tribunal 'Es difícil pensar que una persona sin conocimientos de economía ni de productos bancarios, pueda comprender en una simple entrevista lo que son y lo que comportan unos ' bonos convertibles' o unos ' bonos subordinados canjeables por acciones'. El sentido común no admite que se pueda aceptar que personas, como la mayoría del ciudadano medio, acostumbrados durante años a la cartilla a plazo fijo, puedan entender el significado de esos nuevos contratos bancarios, por mucho interés que los empleados pongan en su explicación. Y si la explicación presencial es insuficiente, mucho más lo será la documentación enrevesada que se entrega como complemento de aquella (es decir, el Tríptico elaborado por el Banco). Si ya la lectura del texto literal del Tríptico, en su apartado de 'Factores de riesgo' no deja de aparecer como un galimatías incompresible a primera vista, mucho menos puede influir en el hecho del cumplimiento de la exigencia de información, el mero hecho de que el cliente haya firmado la recepción del referido tríptico'.

Si, como como manifiesta el demandante, el cliente estaba confiado en que contrataba un producto a plazo fijo que podía retirar a su vencimiento, la información sobre un producto complejo y arriesgado tenía que estar acreditada de forma rigurosa. Si no, hay que presumir que el cliente no fue debidamente informado.

Así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo que, en un caso en que se comercializaron Bonos Convertibles del Banco Popular, afirmó en Sentencia nº 411/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 17 de Junio de 2016 lo siguiente: '- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras'.

No hubo, pues, error alguno en la sentencia de instancia al valorar la prueba respecto de la existencia de un vicio en el consentimiento del demandante al contratar los Bonos a que se refiere la demanda.

La Sentencia del Tribunal Supremo antes citada (que es anterior a la fecha de presentación de este recurso) dice a propósito de la naturaleza de estos Bonos Convertibles de Banco Popular: - 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'.

- 'Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art.

217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado'.

'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)'.

- 'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20/01/2014 aborda la cuestión de la información en los siguientes términos, en un supuesto de contratación de un producto financiero: 'En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

.........Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

.............Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

............Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

.....Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.' La reseña de la anterior sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, justifica la consideración que incluye este tipo de contratación dentro del asesoramiento, siendo el producto ofrecido por el Banco.

Como documento nº 5 de la demanda se aporta el test de idoneidad del que se deriva, por ejemplo, que la relación entre la formación profesional del demandante y el ámbito financiero es poca, que tiene fondos de inversión, acciones o renta fija privada, que realiza inversiones financieras de elevado importe, pero con poca frecuencia, y que sobre 'preferencias en relación con la asunción de riesgos' dice ser leve crecimiento del capital, asumiendo ligero riesgo. Este test lleva fecha 30 de marzo de 2009. No obstante sobre esta cuestión la sentencia recoge y así puede verificarse que según el documento 4 de la contestación a la demanda, de fecha del 29 de septiembre de 2009, la entidad 'no garantiza la idoneidad del mismo para el cliente, pudiendo asimismo el instrumento no ajustarse al perfil de inversión del cliente', y añade que el test que se acompaña como documento 5 de la demanda y 9 de la contestación no parece venga referido a este producto, apareciendo en él como fecha la de 3 de marzo de 2009.

El hecho de que el demandante hubiera contratado con anterioridad otras inversiones de riesgo, que la apelante entiende que revelan un amplio historial inversor, no justifica que posea un conocimiento experto o una experiencia superior en materia de inversiones especulativas, como tampoco el perfil de inversor de riesgo que se le atribuye de contrario.

Entiende por ello la Sala que tales circunstancias no consiguen alterar el perfil conservador del actor, ni su consideración como cliente minorista, no profesional. Y ser cliente minorista, como nos dice la STS de 30 de junio de 2015, 'implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que el demandante tuviera, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que le permitiera conocer los riesgos asociados a él.

A la vista de todo ello cabe concluir que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada por sus propios y acertados fundamentos.



CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, conforme dispone el artículo 398 LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de POPULAR BANCA PRIVADA S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Madrid de fecha 12 de junio de 2017, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0628-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe