Sentencia CIVIL Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 725/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0007111
Recurso de Apelación 725/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 686/2016
APELANTE PRODUCCIONES INTERACTIVAS FUNMOTORHOUSE SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA SANTAMARIA CABALLERO
APELADO ATRES ADVERTISING SLU
PROCURADOR D./Dña. ELENA PELAEZ PANCHERI
JV
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a once de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación, los autos de juicio ordinario número 686/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 4 de Móstoles seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Producciones Interactivas
Funmotorhouse s.l. y de otra, como Apelado-Demandante: Atres Advertising s.l.u.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles en fecha de 28-6-2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación de ATRES ADVERTISING S.L.U., debo condenar y condeno a PRODUCCIONES INTERACTIVAS FUN MOTOR HOUSE S.L. a que abone a la actora la suma de 169.840,10 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda de proceso monitorio; así como al abono de las costas procesales '

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 25-1-2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 10-9-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 1 de junio de 2012 se celebra un contrato denominado de licencia con el número 601120010 que suscriben 3 personasjurídicas, la denominada ' Producciones Interactivas Funmotorhouse s.l. ' ( a la que se le llama la cedente ), la denominada ' Antena 3 de Televisión s.a. '(AETV ) y la denominada ' Atres Advertising s.l.u ' (A3A que es una empresa filial de A3TV ).

En base a este contrato, ' Producciones Interactivas Funmotorhouse s.l ' otorga a A3TV, por periodo de 3 años desde el día 1 de septiembre de 2012, la licencia para emitir, transmitir y retrasmitir, en España y Andorra, nueve programas denominados 'Fun Motor House ', de treinta y dos minutos de duración cada uno, por medio de una televisión en abierto a través de algunos de los canales pertenecientes al grupo Antena 3, sin que se pacte contraprestación alguna por el otorgamiento de la licencia ya que se cede con el carácter de gratuito.

A3TV se obliga a emitir el primer pase del programa 'Fun Motor House ' en el canal 'Nitro' en las siguientes fechas y horarios que se prevén inicialmente: ' - Emisión prevista coincidiendo con la celebración de los Grandes Premios de Fórmula 1 correspondientes a la temporada 2012, que comenzará previsiblemente el 1 de septiembre de 2012 (Gran Premio de Bélgica), y finalizará tras la emisión del último Gran premio de Fórmula 1 de la temporada 2012.

Sábados, mañana, en los que se celebren Grandes Premio de Fórmula 1, y una vez finalice la emisión en directo de los entrenamientos libres 3 que se realice en el canal Antena 3 ' Se pacta en la cláusula especial 4 que : La Cedente se obliga a contratar con la sociedad 'Atres Advertising s.l.u ' (A3A), empresa filial de A3TV, una campaña publicitaria de avances promocionales del programa por importe de ciento ochenta mil euros (180.000 €) mas I.V.A., cuyo pago se realizará mediante entrega a A3A, en la fecha de la firma de este contrato, de nueve (9) pagares de veinte mil euros (20.000 €) mas I.V.A. cada uno con los siguientes vencimientos: -Un pagare: Diez (10) días antes de la emisión del primer capítulo del programa.

- Los restantes 8 pagares: a los (30) días de la emisión de cada capítulo del programa a contar desde el segundo capítulo.

En el hipotético caso de que alguno de los programas no se emita, el plazo de los pagos se verá modificado igualmente, siendo imprescindible su emisión para que los pagarés se puedan ejecutar.

La indicada campaña será facturada por la sociedad Atres Advertising s.l.u '.

A este contrato se añade un anexo I del siguiente tenor: 'Propuesta comercial par Fun Motor House Planificación semanal de avances de 20 sg.

Esta propuesta se mantiene durante los nueve programas.

TV (A3 GRUPO) AVANCES 20## FUN MOTOR HOUSE FRANJA Noche Lunes Noticias II Medianoche I Noche Viernes II Series Noticias II Mañana FS* Mix Planificación GRAN FRANJA PT PT PT II PT II ST ST ST 40%PT 1 1 1 1 1 1 1 1 Tarifa 19.800 € 18.500 € 2.600 € 1.800 € 9.300 € 9.400 € 1.150 € 62.550 € Total Tarifa 19.800 € 18.500 € 2.600 € 1.800 € 9.300 € 9.400 € 1.150 € 62.550 € Descuento 68,02% 68,02% 68,02% 68,02% 68,02% 68,02% 68,02% 68,02% Neto 6.332,04 € 5.916,30 € 831,48 € 575,64 € 2.974,14 € 3.006,12 € 367,77 € 20.003 € (Estos importes no incluyen I.V.A.) *Este avance (Mañana FS) se incluirá en el último corte publicitario que se emita durante los entrenamientos libres III de la fórmula Uno, los sábados por la mañana. Cuando la emisión en directo de los entrenamientos libres III vayan de madrugada, este avance se emitirá en el último corte de la repetición de dichos entrenamientos ' Los avances promocionales son inserciones publicitarias de 20 segundos de duración en los que se informa del día y la hora en que se va a emitir el programa publicitado con un breve resumen del programa que se va a emitir.

Los programas 'Fun Motor House ' tenían por objeto el mundo del motor, y, se emitían al acabar la retransmisión de las carreras de la Fórmula 1.

En ejecución de lo pactado en el contrato, A3TV emitió, en su canal 'Nitro', siete de los nueve programas 'Fun Motor House ' convenidos, y, respecto de estos siete programas, se insertaron, en la programación de Antena 3 los avances promocionales convenidos. Las emisiones de los programas tuvieron lugar entre los días 22 de septiembre y 22 de diciembre de 2012.

Conforme a los pactado en el contrato , el precio por la inserción de los avances promociones correspondientes a los siete programas promocionales ascendía a 193.600 euros de los que 23.759,91 euros ya fueron pagados, el día 23 de diciembre de 2012, por 'Producciones Interactivas Funmotorhouse s.l. ' a 'Atres Advertising s.l.u ' y sin que se hubiera abonado el resto que asciende a la suma de 169.840,10 euros.

'Atres Advertising s.l.u ' ejercita la acción de cobro del crédito de 169.840,10 euros contra 'Producciones Interactivas Funmotorhouse s.l. ' mediante la presentación de un escrito inicial de procedimiento monitorio, al que se opuso el deudor, lo que dio lugar a la posterior presentación el día 17 de junio de 2016, de una demanda con la que promueve un juicio ordinario.

La demandada 'Producciones Intercativas Funmotorhouse s.l. ' contesta a la demanda mediante la presentación, el día 10 de marzo de 2017, de un escrito en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Invoca un incumplimiento obligacional por parte del demandante de tal magnitud que le dispensa de sus obligaciones de pagar el precio pactado para la inserción de los avances promocionales.

Concreta los incumplimientos obligacionales en que: Retrasó la emisión del primer programa hasta el día 22 de septiembre, lo que supuso la reducción de 9 a 7 los programas que finalmente fueron emitidos, con la consiguiente reducción de los respectivos avances promocionales.

En cuatro ocasiones (recordemos que tan solo se emitieron 7 programas) el programa se emitió antes del horario promocionado en los avances promociones, con diferencias horarias de hasta 58 minutos. Los tres programas restantes se produjeron retrasos de entre 19 y 29 minutos, -en todo caso más de los 15 minutos que se otorgan por motivos de programación-.

Se celebra la audiencia previa el día 20 de abril de 2017 con la asistencia de ambas partes litigantes.

Se celebra el acto procesal del juicio el día 27 de junio de 2017 en el que prestó declaración como testigo don Argimiro .

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 28 de junio de 2017 por la que, estimándose totalmente la demanda, se condena al demandado a pagar al actor la suma da 169.840,10 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación del escrito inicial del proceso monitorio y el abono de las costas procesales.

Contra la sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelación el demandado 'Producciones Interactivas Funmotorhouse s.l. ' mediante la presentación de un escrito el día 1 de septiembre de 2017.



TERCERO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación ya deja de lado la parte recurrente el dato de reducir la emisión de los nueve programas a los siete emitidos para centrarse en que los programas acabaron emitiéndose en un horario distinto del señalado en los avances promocionales con claro incumplimiento de la cláusula especial tercera del contrato.

Nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra en el que el contratista es 'Atres Advertising s.l.u ' que se obliga a insertar unos avances promocionales en la televisión y el comitente es 'Producciones Interactivas Funmotorhouse s.l. ' que se obliga a pagar un precio cierto por la obra ejecutada.

Partimos de un contrato de ejecución de obra, en el que el contratista ya ha ejecutado la obra convenida, de una manera total o sólo en parte, y el comitente ha pasado a servirse o beneficiarse de la obra ejecutada. Después de lo cual, presenta demanda el contratista, contra el comitente, en la que ejercita la acción de cobro del precio por la obra ejecutada. Pudiendo el comitente, al contestar a la demanda, oponer la 'exceptio non adimpleti contractus' o la 'exceptio non rite adipleti contractus'.

A través de la 'exceptio non adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido, basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional 'total' por parte del contratista. Esta excepción no aparece consagrada, de manera expresa, en nuestro Código Civil, en el que si se recogen aplicaciones y concretas de la misma en la venta (artículos 1.466, 1.500 y 1.505), en la permuta ( artículo 1.539), así como en la restitución procedente por causa de nulidad o anulabilidad del contrato ( artículo 1.308) y de su rescisión ( artículo 1.295). De estos preceptos y especialmente de los artículos 1.124 y 1.100 párrafo último se desprende la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la excepción de contrato no cumplido. Pues bien, de constatarse un incumplimiento obligacional total por parte del contratista, deberá acogerse la excepción de contrato no cumplido y desestimarse la demanda en la que el contratista reclama el precio.

A través de la ' exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente se denuncia que el contratista ha cumplido su obligación de ejecutar la obra de manera parcial o defectuosamente. Esta Excepción tampoco aparece consagrada de manera expresa en nuestro Código Civil pero tiene plena cabida en su artículo 1.124. Siendo necesario diferenciar el cumplimiento parcial del defectuoso.

Respecto del cumplimiento parcial haya que distinguir: a) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra ya ejecutada, la cual debe ser estimada con rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente; y b) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra no ejecutada, la cual debe ser desestimada al acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

En cuanto al cumplimiento defectuoso debe analizarse cada caso concreto y, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, decidir, en función de lograr la más justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, si se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con desestimación de la reclamación del precio por el contratista, (el acogimiento de esta excepción lo condiciona, la jurisprudencia a la exigencia de que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, R.J.Ar.2388; 258/2003, de 21 de marzo de 2003, R.J.Ar. 2763; 760/2008, de 22 de julio de 2009, R.J.Ar. 4167.), o sí, por el contrario, se rechaza la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, estimándose la acción de cobro del precio del contratista. Pero, en este último caso, procedería la reducción de la cuantía del precio reclamado en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (y, si el comitente ya hubiera acudido a un tercero que hubiera reparado la obra defectuosamente ejecutada, reducir, del precio reclamado, el precio pagado al tercero). O, en su defecto, si el demandado comitente lo hubiera reclamado, por vía reconvencional, el contratista demandante deberá ser condenado a la reparación específica o 'in natura' de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente (y, de no hacerlo, que se ejecute a costa del contratista por un tercero en el proceso de ejecución).

Se plantea una cuestión de naturaleza procesal, cual es la de precisar si, para el caso de rechazarse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con estimación de la acción de cobro del precio del contratista, la reducción de la cuantía del precio reclamada en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (lo que tan solo se puede hacer por la vía de la compensación judicial en ausencia de los requisitos de la compensación legal) puede llevarse a cabo aunque el comitente demandado no hubiera deducido reconvención, bastando con que lo hubiera alegado, en el escrito de contestación, al oponerse a la demanda, o si, por el contrario, la ausencia de reconvención impide aplicar la compensación judicial. Cuestión procesal ya resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, así en su sentencia número 427/2013 de 13 de junio de 2013 (número de recurso 657/2011), considerando que no es necesario que se hubiera deducido reconvención para que se aplique en la sentencia la compensación judicial siendo suficiente con la alegación del demandado en su escrito de contestación a la demanda.

En el presente caso no se hicieron los avances promocionales de los dos programas no emitidos. Pero lo cierto es que no se reclama el precio correspondiente a los avances promocionales relativos a esos dos programas no emitidos.

En cuanto a los avances promocionales relativos a los 7 programas que sí se emitieron, fueron correctamente emitidos. En consecuencia no procede la 'exceptio non rite adimpleli contractus' ya que el contratista ejecutó la obra emitiendo los avances promocionales convenidos. Se alega una defectuosa ejecución de la obra ya que la hora que se hacía constar en el avance promocional como la de emisión del programa no coincidía con la fecha real de emisión del programa. Pues bien aunque se trate de un incumplimiento obligacional, no todo incumplimiento obligacional del contratista exonera al comitente de pagar el precio convenido por la concurrencia de la 'exceptio non rite adimpleli contractus' sino que ello solo ocurría cuando se trate de un defecto que sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida con la obra. Y en el presente caso queda descartado que se trate de un defecto de cierta importancia o trascendencia como se desprende de la contestación al oficio remitido a Key2media Audiovisual S.l. y la declaración testifical de don Argimiro . En consecuencia la 'exceptio non rite adimpleli contractus' tiene también que ser rechazada. Y el rechazo de esta acción no puede conducir a una reducción de la cuantía del precio reclamado ya que, esta reducción, no fue interesada por la parte demandada.



CUARTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Producciones Interactivas Funmotorhouse s.l., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 28 de junio de 2017, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles en el juicio ordinario número 686/2016, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.