Sentencia CIVIL Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 200/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000200/2018
NIG: 3500442120170001162
Resolución:Sentencia 000320/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000138/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Apelado: Jose María ; Abogado: Jose Carlos Rojas Martin; Procurador: Montserrat Bethencourt
Martinez
Apelante: Apolonia ; Abogado: Maria Angeles Garcia Hernandez; Procurador: Jose Juan Martin
Jimenez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de mayo de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de octubre de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Apolonia
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Divorcio contencioso nº 138/2017, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 de fecha 16 de octubre
de 2017, seguidos a instancia de Dña. Apolonia , representada por el Procurador D. JOSE JUAN MARTIN
JIMENEZ y dirigida por la Letrada Dña. MARIA ANGELES GARCIA HERNANDEZ, contra D. Jose María ,

representado por la Procuradora Dña. MONTSERRAT BETHENCOURT MARTINEZ y dirigido por el Letrado
D. JOSE CARLOS ROJAS MARTIN. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimo integramente la demanda interpuesta por don Jose María , contra doña Apolonia , y en su virtud, y en su virtud, DECLARO la disolución del matrimonio por DIVORCIO, del Sr. Jose María , y de la Sra. Apolonia , contraido el día 9 de junio de 2012 y DISPONGO: I.- Atribuyo la guarda y custodia de la menor Felisa con carácter compartido a ambos progenitores, manteniendo la patria potestad con carácter compartido.

La custodia compartida se llevará a cabo por semanas alternas, de lunes a lunes,12 debiendo el progenitor que termine el plazo de custodia, entregar a la menor en el colegio el lunes, y el progenitor que comienza la semana en que le corresponde la custodia, recoger a la menor a la salida del colegio el lunes, así consecutivamente. En caso de que el lunes sea dia no lectivo, o que la menor no acuda al centro escolar por otros motivos, como puedan ser enfermedad de la misma que no impida su desplazamiento, el progenitor, (o tercera persona de su confianza) a quien le corresponda comenzar la semana de custodia, acudirá al domicilio de la menor en que reside con el otro progenitor a las 20:00 horas del domingo, para su recogida. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen los progenitores en interés del menor, o al hecho de adaptarse a especiales necesidades del menor o disponibilidad laboral de los padres.

Para el supuesto de accidente que provoque a cualquiera de los progenitores incapacidad, enfermedad grave, hospitalización o internamiento, desplazamiento geográfico prolongado o cualquier otra circunstancia que le impidiera el ejercicio normal de la guarda y custodia durante, ésta recaerá necesariamente en el otro progenitor y no en cualquier otra persona distinta ni siquiera del entorno doméstico o familiar habitual del progenitor transitoriamente inhábil o ausente. Para tal eventualidad, cada uno de los dos progenitores queda expresamente autorizado por el otro en virtud de este documento para hacerse cargo del menor directamente, recogiéndolo personalmente en donde se encontrara, sin necesidad de entrega o trámite alguno por parte de terceros.

II.- Se establecen a favor del progenitor no custodio dos días de visitas intersemanales, que en defecto de acuerdo se establecerán los martes y jueves, desde la salida del colegio, o en su defecto, desde las 14.20 horas y hasta las 19 horas, en que la menor será reingresara en el domicilio del progenitor a quien corresponda la semana de custodia.

Con respecto a los periodos vacacionales se establece lo siguiente: Vacaciones estivales comprenderán los meses de julio y agosto, y se distribuirá de la siguiente manera: *el primer periodo comprenderá desde el 1 de julio a las 12 horas, hasta el 15 de julio a las 20 horas.

*el segundo periodo comprenderá desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 12 horas.

*el tercer periodo desde el 31 de julio a las 12 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas.

*el cuarto periodo desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 12 horas.

El padre disfrutará del primer y tercer periodo en los años impares y del segundo y cuarto periodo en los años pares; correspondiendo a la madre el primer y tercer periodo en los años pares y el segundo y cuarto periodo en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se distribuirán de la siguiente manera: *el primer periodo comprenderá desde el día siguiente a la finalización de las clases a las 12horas hasta el 31 de diciembre a las 20 horas *el segundo periodo comprenderá desde el 31 de diciembre a las 2013 horas hasta el día anterior en que comiencen las clases a las 12 horas.

El padre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo periodo los años impares; correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo periodo los años pares.

El día 6 de enero, día de Reyes, el progenitor a quien no le corresponda estar ese día con la menor tendrá la posibilidad de estar con ella desde las 16 horas hasta las 20 horas.

Para la Semana Santa y semana de Carnaval se establece el siguiente régimen: *Semana Santa, la menor pasarán la mitad del tiempo con cada progenitor, estableciéndose por tanto dos periodos. El primer periodo comprenderá desde las 20 horas del viernes de Dolores hasta las 20 horas del martes Santo; y el segundo desde las 20 horas del martes Santo hasta las 20 horas del domingo de Resurrección, correspondiendo al padre la elección de periodo lo años pares y a la madre los años impares.

*Carnavales, las menores pasarán la mitad del tiempo con cada progenitor, estableciéndose por tanto dos periodos. El primer periodo comprenderá desde las 20 horas del viernes que finalizan las clases hasta las 20 horas del miércoles siguiente; y el segundo desde las 20 horas del miércoles hasta las 20 horas del domingo que finalizan los carnavales,correspondiendo al padre la elección de periodo lo años pares y a la madre los años impares.

Para el día del padre, o de la madre, y en el cumpleaños de la menor, el progenitor con el que no estén esa semana, podrá disfrutar de su hija desde dos horas antes de la celebración del mismo hasta la hora del evento; y si no hubiera prevista una celebración desde las 17 horas hasta las 20 horas.

2.1º.- En los periodos vacacionales, los progenitores se comunicarán la dirección del lugar donde se encuentre con la menor, así como un teléfono en el caso de que hubiese algún cambio con respecto al habitual. Asimismo, favorecerán la comunicación telefónica, epistolar o telemática con sus hija cuando éstas se encuentren con el otro progenitor.

2.2º.- Las recogidas y entregas de la menor que no se lleven a cabo en el colegio, se realizarán en el domicilio materno o paterno, según corresponda. Si en alguna ocasión cualquiera de los progenitores no pudiese recoger y/o entregar a sus hijas después de una visita o de un periodo vacacional, podrá delegar en algún familiar o persona de confianza previa comunicación al otro progenitor.

2.3º.- Ambos progenitores se comprometen a llevar a su hija a las actividades extraescolares que tengan programadas y que coincida con su régimen de visitas.

2.4º.- Se establece expresamente que el régimen de visitas de las vacaciones interrumpirá el régimen ordinario de visitas.

2.5º.-.- Los progenitores, de común acuerdo, podrán acordar flexibilidad en el anterior régimen de visitas.

2.6º.- Para el supuesto de accidente que provoque a cualquiera de los progenitores incapacidad, enfermedad grave, hospitalización o internamiento, desplazamiento geográfico prolongado o cualquier otra circunstancia que le impidiera el ejercicio normal de la guarda y custodia durante, ésta recaerá necesariamente en el otro progenitor y no en cualquier otra persona distinta ni siquiera del entorno doméstico o familiar14 habitual del progenitor transitoriamente inhábil o ausente. Para tal eventualidad, cada uno de los dos progenitores queda expresamente autorizado por el otro en virtud de este documento para hacerse cargo del menor directamente, recogiéndolo personalmente en donde se encontrara, sin necesidad de entrega o trámite alguno por parte de terceros.

III. Fijo a cargo de don Jose María , la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija Felisa . El pago deberá realizarse por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Apolonia cantidad fijada deberá actualizarse anualmente en función de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, tomándose en cuenta el Índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de los menores según cual de ellos sea más alto, y teniendo lugar la primera actualización en enero de 2018.

Asimismo, la Sra. Apolonia y el Sr. Jose María deberán pagar la mitad de los gastos extraordinarios, ya sean de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga (óptico o dentista, entre otros) que sea necesario realizar para la mejor atención de sus hijos. Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios será preciso acuerdo entre ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial. A tal efecto cada progenitor deberá comunicar al otro el gasto de que se trate antes de realizarlo, entendiéndose que éstos asienten a la conveniencia del gasto si dejan pasar un plazo de 30 días desde la notificación sin formular oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación a los progenitores se podrá efectuar una vez realizados.

IV. No se realiza atribución del uso del domicilio familiar.

V.- Se desestima la solicitud de pensión compensatoria.

VI.- Requierase a la Sra. Apolonia para que en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente resolución, proceda a poner a disposición del Sr. Jose María la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 ."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 28 de Mayo de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que acuerda la custodia compartida de la menor Felisa .

Se alegan como motivos contra esa decisión la existencia de una hermana de la menor Violeta y el irregular horario laboral del padre.

También se muestra disconforme la apelante respecto del importe de la pensión alimenticia fijada en 200 euros que estima ha de incrementarse hasta la cantidad de 300.

Recurre también la no atribución del uso de la vivienda familiar al ser el interés más necesitado de protección y por último la desestimación de la pensión compensatoria.



SEGUNDO.- Guarda y custodia.

Sistema de guarda de los menores.- Como es sobradamente conocido, la decisión sobre la guarda de los hijos menores de edad es la más relevante y delicada de las que se adoptan en esta clase de procesos, y gira básicamente sobre lo que sea más conveniente para el interés de los hijos ( arts. 90 y ss., 154 y 159 del C.C . ), en congruencia con los textos internaciones y constitucionales ( art. 39 de la Constitución ) e incluso las leyes internas especiales, como la Ley de Protección del Menor de 1996.

La decisión de guarda exclusiva o compartida depende del juicio de ponderación -en atención esencial al interés del menor- que realice el juzgador motivadamente, y a la vista de todas las pruebas practicas. Esa ponderación supone aplicar criterios de determinación del modo de guarda que mejor satisfaga el 'favor filii', que a falta de precisión legal detallada se han especificado por la jurisprudencia del T. Supremo en los últimos años atendiendo al derecho comparado. Transcribimos al respecto nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación 600/2013 EDJ 2014/103157: 'Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91 , 92 y 94 del C.C . - se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del 'favor filii' o 'favor minoris'.

Así resulta de distintos textos normativos del Derecho internacional como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, así como normas internas como el art. 39 de la Constitución y la Ley de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, además de los ya citados preceptos del C. Civil: En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas a que se refiere el art. 92 del C.C . EDL 1889/1 protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto. Por otro lado, el art. 92 del C.C . , a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto (la STC 185/2012, de 17 de octubre EDJ 2012/224014, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

El T. Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada, para que la determinación en el caso concreto del principio general del 'favor filii' normativizado en el art. 92-5 º, 6 º, 7 º y 8º del C.C .

como fundamento principal de la decisión se obtenga a partir de datos empíricos reales y no de invocaciones abstractas y retóricas.

En cuanto a los criterios para la dilucidación de si la guarda compartida es o no el sistema más recomendable en el caso enjuiciado para proteger el susodicho interés superior del menor. La STS de 10/1/2012 nos dice por ejemplo, reproduciendo decisiones anteriores y anticipando otras posteriores de igual contenido: 'Como afirma la sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009 , 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina 'deslocalización' de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor.' Es más, el T. Supremo ha formulado como doctrina jurisprudencial en la STS de 29/4/2013 EDJ 2013/58481 que la custodia compartida es un régimen no sólo normal, sino incluso el deseable en cuanto sea posible. Como señala el Alto Tribunal, sentando criterio: ' Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.' Si bien las relaciones entre los cónyuges no son buenas, este criterio no impide el sistema de guarda compartida cuando se aprecian elementos objetivos que permiten una corresponsabilidad real de los padres en el cuidado de los hijos. Es decir, cuando su mala relación no impide la toma de decisiones cotidiana y conjunta que implica la guarda física alterna y la guarda legal compartida, que es lo que realmente supone la llamada guarda conjunta del art. 92 del C.C .

El resto de los indicadores en este caso son altamente favorables a este tipo de guarda: a)Cercanía de los municipios donde residen ambos progenitores; B) Implicación de ambos en el seguimiento escolar de la hija; C) Cumplimiento de los padres de los deberes para con la hija; D) disponibilidad personal de ambos; E) competencias adecuadas para ello.

En definitiva no se ha aportado prueba alguna que determine que la atribución conjunta de la guarda y custodia no sea más beneficiosa para la menor. Tampoco la mala relación entre sí de los padres impide la custodia compartida, como hemos señalado, si no supone imposibilidad de colaboración en la responsabilidad parental. Las objeciones respecto al horario laboral del padre han de ser rechazadas ya que el apelado ha acreditado haber adaptado su horario laboral al régimen de guarda y custodia compartida. A de ser igualmente rechazada la alegación relativa a que se vería afectada la relación de la menor con su hermana de vínculo materno ya que con la misma continuaría su relación sin verse afectada por la alternancia semanal derivada de la custodia compartida.



TERCERO.- Pensión alimenticia.

Se ha de dejar sentado que la custodia compartida no altera la obligación de aquéllos de participar en el mantenimiento de sus hijos en proporción a sus posibilidades económicas (v. artículos 145 y 146 del Código Civil ) y, por tanto, no necesariamente en una forma igualitaria. Acorde con ello, es compatible el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con la fijación de la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores por uno solo de los progenitores, o por ambos con distintos importes según sus posibilidades o la concurrencia efectiva de otras circunstancias a tener en consideración. En otras palabras, el establecimiento de la custodia compartida no supone la imposibilidad de establecer una pensión de alimentos para los hijos menores a percibir por uno de los progenitores, en peor situación económica, con la finalidad de atender las necesidades de aquéllos durante el periodo de tiempo que se encuentren en su compañía.

El Tribunal Supremo tiene declarado que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ) ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Por otra parte la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su eficacia. Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuido la guarda de los hijos, y si bien es cierto que habitualmente en las sentencias no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de la obligación de alimentos ni, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia.

Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimenticia del hijo deben tenerse en cuenta todas las cuestiones que afectan a ambos padres y a los hijos, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo supone unos gastos, cuidados y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de alimentos en el seno de la convivencia familiar a través de la permanente dedicación al hijo, resultando absurdo, dice la doctrina mas autorizada, que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse a si mismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con este, razón por la que al fijarse la pensión alimenticia ha de tenerse presente que el progenitor custodio asume las funciones que hemos indicado anteriormente.

En el caso de autos este Tribunal ha de confirmar también lo resuelto por el órgano a quo en cuanto a las razones expuestas y prueba practicada.

Las necesidades de la menor son las normales para una niña de su edad, sin que se acredite ningún tipo de gasto especial y la cuantía establecida en el auto de medidas provisionales resulta adecuada para la satisfacción de las mismas.

En cuanto a la capacidad económica de la madre, la misma se ha visto reducida cierto es por su situación de baja laboral. Pero la misma tiene carácter transitorio, existiendo incluso recomendación médica para que se reincorpore, y no habiendo aportado la misma cuales eran y son ahora sus ingresos efectivos, falta de prueba que solo a ella le ha de perjudicar.

En relación a la capacidad económica del padre, acredita unos ingresos de 1.700 euros, por lo que se estima en atención también al importe de 500 euros que abona en concepto de préstamo hipotecario, razonable la cantidad de 200 euros fijada en sentencia teniendo en cuenta que habría que sumar el coste de sostenimiento de la menor la semana que está con él, pues recordemos la guarda y custodia es compartida.



CUARTO.- Atribución vivienda familiar.

Se acredita que la vivienda es de propiedad exclusiva del apelado.

El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios Cuando se establece la custodia compartida, la menor ya no iba a residir habitualmente en el domicilio que fue familiar con la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única. En este caso además la vivienda familiar no es ganancial sino privativa del padre apelado.

En consecuencia de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la situación económica de los progenitores, ella tiene estabilidad laboral y ha accedido a otra vivienda digna, sin acreditar que soporta gasto alguno por la misma, y ha de procederse a por tanto a dicha desafectación.

Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de septiembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ) y en igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013, rec. 1341 de 2012 .



QUINTO.- Pensión compensatoria El matrimonio duró apenas cuatro años. La apelante tiene cuarenta años y en perfectas condiciones laborales y personales.

Como establece la STS de 16 de noviembre de 2012 reiterando la doctrina sentada en las sentencias del mismo Tribunal de 19 de enero de 2010, recurso 5212006 ; de 17 de julio de 2009, recurso 136912004 y 10 de febrero de 2005 , recurso 187612002, conforme a la cual, el presupuesto de la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges y exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica, que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura, debiéndose tener en cuenta entre otros factores la edad, duración efectiva de la convivencia matrimonial, dedicación pasada y futura al hogar y los hijos, estado de salud y el trabajo que desempeñe o pueda desempeñar el acreedor, todo ello para decidir si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria , cuál es la cuantía y si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Como corolario recordar que nos encontramos ante un matrimonio disuelto y la jurisprudencia señala que producido el divorcio, dejan de ser cónyuges, desaparece la razón legal de alimentos por esta causa y la sentencia de alimentos pierde su eficacia, viniendo a regular la nueva situación el derecho matrimonial y la sentencia de divorcio que a su amparo se dicta. El divorcio, al suponer el no mantenimiento del matrimonio al haber sido disuelto (...), no genera en cuanto a los cónyuges divorciados causa de aplicación de los arts. 143 , 150 y 152 del CC E q, referidos a los alimentos entre parientes, sino a la fijación de una pensión a establecer en la resolución judicial que acordó el divorcio, conforme se deduce de lo establecido en el art. 97 CC , que precisamente por su propia naturaleza, características y manera de fijarla no puede de hecho y jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos...



SEXTO.- En cuanto a las costas procede expresa condena a la apelante al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Apolonia , contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 , en los reseñados autos de Divorcio contencioso nº 138/2017, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/as Iltmos./as Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.