Sentencia CIVIL Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2500/2015 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 320
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Violencia sobre la Mujer 2 Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2500/15-N
JUICIO Nº 167/12
En la Ciudad de Sevilla a veintiocho de Junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Marí Juana , representada
por el/la Procurador/a D. Javier Diaz de la Serna Charlo que en el recurso es parte apelada contra D. Carmelo
representado por el/la Procurador/a Dª Macarena Orellana Fernández que en el recurso es parte apelante,
y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de Marzo de 2014 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER DIAZ DE LA SERNA CHARLO, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Marí Juana Y D. Carmelo en fecha 4 de noviembre de 2000, con todas sus consecuencias legales, y por consiguiente: 1.- La disolución del matrimonio por Divorcio con los efectos inherentes al mismo.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Belinda y Eusebio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3.- El régimen de visitas del progenitorno custodio se ha de establecer en el sentido más amplio que, con acuerdo de las partes, éstos determinen, en beneficio de los menores y con la necesaria colaboración de ambos padres para el correcto desarrollo de dicho régimen atendiendo de manera especial a la voluntad de éstos, como premisas esenciales para su correcto desarrollo y funcionamiento, y al resto de principios dispuestos la presente resolución. Si bien en todo caso, dicho régimen de visitas consistirá en un régimen de mínimos como el siguiente: a) Comunicación inter-semanal . Entrega en el domicilio de los menores. Se realizará los martes y jueves desde la salida del colegio y guardería hasta las 20.00 horas en los meses de Octubre a Marzo, y a las 21:00 horas, desde Abril a Septiembre que se reintegrarán al domicilio de los menores. Si el menor Eusebio no fuera a la guardería, el padre podrá tenerlo en su compañía desde las 10:00 horas hasta las 20.00 horas en los meses de Octubre a Marzo, y a las 21:00 horas, desde Abril a Septiembre, que será reintegrado igualmente al domicilio del menor. El padre deberá proceder a entregar a los menores en la hora estipulada, sin retrasos, y evitando alterar sus hábitos normales (cena, baños,..).

b) Fines de semanas alternos , desde los viernes a la salida del colegio y guardería hasta el domingo a las 20.00 horas, en los meses de Octubre a Marzo, y a las 21:00 horas, desde Abril a Septiembre, que se reintegrará en el domicilio del menor. Los puentes escolares o fines de semana largos, viernes o lunes festivo, corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana. Los menores serán reintegrados en el domicilio de los mismos.

c) Junto a ello, los días festivos intersemanales serán disfrutados alternativamente por ambos progenitores desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 20:00 horas de la tarde, procurando que los festivos próximos a un puente, los hijos permanezcan con el cónyuge al que le corresponde el fin de semana.

D. - Las vacaciones escolares de los hijos (Navidad, verano, Semana Santa y Feria de Abril), por mitad; Navidad se dividirá en dos períodos: uno desde el día de salida del colegio hasta el día 30 de diciembre y otro, desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta la fecha de entrada en el colegio; Semana Santa, igualmente se dividirá en dos períodos: Uno, desde las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del miércoles santos, y Otro, desde las 20:00 horas del miércoles Santos hasta la entrada en el colegio; La feria de abril también se dividirá por mitad en los mismos términos anteriores; En estos supuestos, corresponderá al padre la primera parte en los años pares y la segunda en los impares y a la madre al revés.

En cuanto al verano, se dividirán los meses de julio y agosto por quincenas, correspondiendo la primera quincena de julio y agosto a la madre en los años impares y al padre en los años pares, debiendo efectuarse la entrega a las 10:00 horas del primer día y la recogida a las 21:00 horas del último día. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio habitual de los menores sito en CALLE000 número NUM000 , Portal NUM001 , NUM002 NUM003 de DIRECCION000 (Sevilla), salvo que las partes pudieran concertar cualquier otro lugar de entrega que no resulte perjudicial, ni perturbador para los menores.

e.- Comunicación Telefónica .- Los padres permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con los hijos, sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstos, y en concreto el progenitor que no se encuentre con los hijos menores podrá comunicar con éstos vía telefónica desde las 21:00 horas a las 21:15 horas.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 número NUM000 , Portal NUM001 , NUM002 NUM003 de DIRECCION000 (Sevilla) a la madre, en cuya compañía quedarán los menores.

5.- El esposo entregará en concepto de pensión de alimentos para su hijos la suma de 150euros mensuales pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto la designe la madre, revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya. Asimismo, los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como los gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de 10 días naturales siguientes a este último no lo deniega de forma expresa.

6.- Se le atribuye a Carmelo el uso provisional del vehículo matrícula ....-QBK , debiendo el mismo proceder al cambio de titularidad del seguro y hacerse cargo del importe del mismo y demás gastos derivados del vehículo.

Asimismo, se acuerda no estimar la Reconvención formulada por el Procurador D. CARLOS RUBIO GARCIA, en nombre y representación de D. Carmelo , y por ende, No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en concepto de pensión compensatoria.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas. ' Con fecha 30 de Julio de 2014 se dicta auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE ACLARA Sentencia de fecha 24 de Marzo de 2014 en el sentido de que en el fallo de la misma, en el apartado quinto dice: '5.- El esposo entregará en concepto de pensión de alimentos para su hijo la suma de 150 euros mensuales....', cuando en realidad debe decir '5.- El esposo entregará en concepto de pensión de alimentos para su hijo la suma de 150 euros mensuales por cada hijo...' NO HA LUGAR A COMPLEMENTAR la Sentencia de fecha 24 de Marzo de 2014 por los motivos expuestos en la fundamentación jurídica de esta resolución'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Celebrándose vista del presente recurso de apelación

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado decreta el divorcio de los litigantes, atribuye la custodia de los hijos menores Belinda y Eusebio a la madre, juntamente con el uso de la vivienda familiar, fija un régimen de estancias normalizado y estándar al padre, impone a éste una pensión alimenticia de 150 euros mensuales por hijo, y no le reconoce una pensión compensatoria.

Frente a dicha resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Carmelo , que solicita el mismo régimen de estancias, equivalente a una custodia compartida de hecho, incrementado en dos noches de pernocta los días intersemanales de Martes y Jueves, y el reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria de 400 euros mensuales. La Sra. Marí Juana impugna la sentencia apelada, interesando que el régimen de estancias y visitas se cumpla estrictamente y que los gastos extraordinarios se clarifiquen.

Es de reseñar que la celebración de vista en segunda instancia ha contribuido significativamente, gracias a los informes orales en ella emitidos, a esclarecer y simplificar las cuestiones controvertidas.



SEGUNDO.- La custodia compartida, como sistema de organización familiar, posterior a la ruptura de la convivencia conyugal o de hecho, basado en la idea de corresponsabilidad parental y en la distribución paritaria de tareas, funciones y tiempos de permanencia con los hijos comunes, es considerada por el Tribunal Supremo por el modelo no sólo normal y no excepcional, sino deseable, en atención a sus innegables ventajas y beneficios, y ha de ser implantado siempre que sea viable y conveniente para el interés superior de los hijos menores, cuando se aprecie la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos y de las condiciones adecuadas, y no aparezcan factores negativos que se opongan a su implantación.

En el supuesto enjuiciado, el sistema de custodia compartida, en su modalidad de alternancia de los menores en los domicilios de sus respectivos progenitores, resulta inviable a la luz del categórico informe emitido el 24 de Enero de 2014 por el Equipo Psicosocial, integrado por el psicólogo Sr. Desiderio y la trabajadora social Sra. Felicisima , y practicado como diligencia final a propuesta del propio Sr. Carmelo -y del que se dió traslado a las partes para formular alegaciones y valorar críticamente el resultado de dicha prueba de asesoramiento pericial no vinculante--, y encaminado a determinar la idoneidad de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de los menores, y la conveniencia en su caso de una custodia compartida. Los factores que desaconsejan la custodia compartida son fundamentalmente la intensa conflictividad y la abierta hostilidad entre los progenitores, que inciden negativamente en los menores, y la práctica incomunicación entre aquéllos.

El Sr. Carmelo solicita el mismo régimen de estancias y visitas que establece la sentencia apelada, pero incrementado en dos pernoctas intersemanales las noches de los Martes y Jueves, lo que a su juicio equivale a una custodia compartida de hecho, invocando la vinculación afectiva y el apego entre padres e hijos, la activa implicación paterna en todos los aspectos de la vida de los menores, los deseos de éstos, la proximidad de los domicilios, y la compatibilidad y adecuación de los horarios laborales. Sin embargo, el actual régimen de visitas funciona adecuadamente como el propio apelante reconoce, sin que se aprecien motivos bastantes para alterar el sistema establecido, y sin desconocer que una alternancia diaria de los menores con uno y otro progenitor, por el continuo cambio de domicilios que exige, genera incomodidad y afecta negativamente a la necesaria estabilidad en los hábitos y rutinas de los hijos. De ahí que no proceda incrementar las estancias paterno-filiales con dos pernoctas intersemanales desestabilizadoras y distorsionantes de la vida de los menores.

Siendo inviable la custodia compartida e inconvenientes las dos pernoctas intersemanales, no procede sino la ratificación del régimen de estancias y comunicaciones que establece la sentencia objeto de recurso, atendiendo al interés superior de los menores.



TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria por desequilibrio económico que solicita el apelante Sr. Carmelo , ambos litigantes tienen titulación en ingeniería y desarrollan una actividad laboral; concretamente, la Sra. Marí Juana es funcionaria de la Seguridad Social y percibe unos ingresos aproximados de 2.000 euros mensuales, mientras el Sr. Carmelo acredita, mediante las nóminas aportadas en la vista, ingresos de 1.064 euros netos al mes.

La pensión compensatoria no constituye un mecanismo igualador de economías dispares, sino que persigue remediar un agravio comparativo, resarciendo el daño objetivo consistente en la pérdida de expectativas como consecuencia del vinculo matrimonial, y tratando de evitar que el perjuicio que pueda derivar de la vida en común recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, de manera que los factores que enumera el Art. 97 del Código Civil operan como elementos determinantes de la procedencia o no de la prestación indemnizatoria, vinculada causalmente a la ruptura de la convivencia matrimonial, y al mismo tiempo como elementos para cuantificar la pensión si fuera procedente y determinar su carácter indefinido o temporal.

Partiendo de dicha premisa, y obteniendo tanto el Sr. Carmelo como la Sra. Marí Juana ingresos laborales, la pensión compensatoria resulta improcedente.



CUARTO.- Es criterio consolidado de este Tribunal que el importe de una pensión alimenticia a favor de hijos menores no puede bajar del mínimo vital o básico de subsistencia, por precaria que sea la situación económica del progenitor alimentante, salvo en hipótesis excepcionales de verdadera y acreditada situación de indigencia.

En el caso de autos, la pensión de alimentos a cargo del Sr. Carmelo se cifra en 150 euros mensuales para cada menor, en atención a su mermada capacidad económica, aunque no consta que las necesidades de los hijos comunes excedan de las usuales y ordinarias en personas de sus respectivas edades, y al hecho de que los cuidados y atenciones que cotidianamente les dispensa la madre han de computarse como contribución a las cargas familiares. Consecuentemente, la cuantía de la pensión a favor de los hijos alimentistas ha de ser ratificada.



QUINTO.- Resulta evidente que el régimen de estancias y visitas paterno-filiales ha de ser observado y respectado de manera escrupulosa y estricta, no siendo admisible que el progenitor no custodio no efectúe le entrega de los menores en el horario previsto para evitar la alteración de los hábitos normalizados de éstos, cuyo interés superior ha de ser prioritariamente respetado. De ahí que, atendiendo la petición de la impugnante Sra. Marí Juana , deba requerirse al Sr. Carmelo para que cumpla con exactitud y rigor el régimen de estancias con sus hijos judicialmente establecido, sin incurrir en retrasos en las entregas ni trastornar las costumbres de éstos, bajo apercibimiento de determinar la aplicación del Art. 776.3 L.E.Civil.

Respecto de los períodos vacacionales, resulta aconsejable hacer las siguientes puntualizaciones: a) el Domingo de Resurrección, el Domingo de la Feria de Sevilla y el día anterior a la reanudación de las clases tras las Navidades, los menores serán entregados a las 20,30 horas en el domicilio materno, b) el progenitor que no disfrute del segundo período de vacaciones navideñas podrá tener consigo a sus hijos el día de Reyes desde las 16 hasta las 20,30 horas; c) durante los períodos vacacionales se interrumpen las visitas intersemanales y de fin de semana, que se reanudarán los fines de semana alternos con el progenitor que haya disfrutado del primer período de vacaciones.



SEXTO.- Con relación con los gastos relativos a la vivienda familiar, la Sra. Marí Juana asumirá, además de los suministros y los inherentes al uso, la amortización de la hipoteca, las cuotas extraordinarias de comunidad, la prima del seguro de hogar y el recibo del IBI, sín perjuicio de incluir en el pasivo de la sociedad ganancial el 50% de su importe al tiempo de la liquidación.

Por lo que se refiere a los gastos atinentes a los hijos, resulta pertinente aclarar: a) que los gastos extraordinarios, que son los sanitarios y educativos no cubiertos por el sistema público, que tengan carácter excepcional, y que sean imprevisibles y necesarios, serán sufragados por mitad por los progenitores; han de ser consensuados de forma expresa y escrita antes de realizarse el desembolso, y en caso de discrepancia han de ser autorizados judicialmente ex 156 del Código Civil, salvo que concurran razones objetivas de urgencia. Los extraordinarios de carácter médico son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopedia, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación con prescripción médica, óptica, farmacia no básicos, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública o por el seguro privado que puedan tener las partes; se entiende prestado el consentimiento, si, requerido fehacientemente un progenitor con indicación del gasto y aportación de presupuesto de profesionales, no muestra su oposición en los 10 días siguientes; b) que los gastos ordinarios pero no usuales son las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones, y gastos de colegio/universidad, másters, cursos post grado, y estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; tales gastos han de ser siempre consensuados de modo expreso y escrito para ser compartidos, y a falta de acuerdo será sufragados por quien unilateralmente decida efectuarlos.

SEPTIMO.- Dado el signo de la presente resolución y la singular índole de las cuestiones discutidas, no resulta procedente hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Macarena Orellana Fernández, en nombre de D. Carmelo , y estimando parcialmente la impugnación articulada por el Procurador D. Javier Diaz de la Serna Charlo, en nombre de Dª Marí Juana , contra la sentencia de 24 de Marzo de 2014, debemos confirmar dicha resolución, con las únicas adiciones siguientes: a) Requerir al Sr. Carmelo para que cumpla con exactitud y rigor el régimen de estancias y visitas respecto de sus hijos, efectuando su entrega en el horario previsto, bajo apercibimiento de aplicar el Art. 776.2 L.E.Civil; b) completar el régimen de visitas con las puntualizaciones del párrafo 2º del fundamento jurídico quinto; c) clarificar el régimen de gastos relativos a la vivienda familiar y a los hijos comunes con las aclaraciones contenidas en el fundamento jurídico sexto.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.