Sentencia CIVIL Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 106/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000106/2018
NIG: 3801741120120001616
Resolución:Sentencia 000320/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000407/2012-02
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Demandado: Edurne ; Abogado: Celenia Lourdes Gil Herrera; Procurador: Francisca Adan Diaz
Fiscal: M.FISCAL
Apelante: Ángel Jesús ; Abogado: Teresita De Jesus Hernandez Hernandez; Procurador: Buenaventura
Alfonso Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 106/2018
Autos nº 407-02/2012
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 .
Iltmos./a Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de junio de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas n.º
407-02/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dº
Ángel Jesús , representado por el Procurador Dº Buenaventura Alfonso González, y asistido por la Letrada Dª
Teresita de Jesús Hernández Hernández, contra Dª Edurne , representada por la Procuradora Dª Francisca
Adán Díaz, y asistida por la Letrada Dª Celenia Gil Herrera siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Sandra Peraza San Nicolás, dictó sentencia el cinco de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, en nombre de D. Ángel Jesús , contra Dña. Edurne , representada por la Procuradora Dña. Francisca Adán Díaz.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas, denegando así la pretensión de la parte ahora recurrente que le sea atribuida la custodia del menor y, de forma subsidiaria, se establezca un sistema de custodia compartida, se interpone por la parte demandante el presente recurso cuyo fundamento reside en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia insistiendo en que lo más beneficioso pera el menor es que se le atribuya la custodia para no alejarlo de su centro de estudios y del entorno donde se ha desarrollado su vida y que responde a sus deseos.- Por la parte demandada así como por el Ministerio Fiscal se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Constituye, por tanto, el objeto de recurso si existe una alteración esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el previo procedimiento matrimonial que justifiquen una modificación de la atribución de la guardia y custodia de la menor que en aquél se estableció.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se exponeque 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Y siendo la medida que se pretende modificar la que afecta a la custodia del hijo menor debe también partirse que es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.-

TERCERO.- Si bien se articule como pretensión principal la custodia paterna y solo de forma subsidiaria la compartida, como ya se advirtió en el fundamento precedente, el recurso afecta a la custodia del menor, y para la resolución de ambos motivos de impugnación deben tenerse presente una serie de premisas de hecho que han resultado acreditadas de las pruebas practicadas o por no haberse cuestionado en esta alzaza, a saber: 1º. Que cuando en diciembre de 2016 se interpone la presente demanda, no había existido cambo de domicilio de apelada y del menor, centrándose la pretensión de la ahora recurrente en un nuevo horario laboral de la demandada que imponía una custodia compartida de facto, y esa era la pretensión que se deducía.- 2º.- Que en junio de 2017 la demandada se traslada a Santa cruz de Tenerife al haber obtenido un cambio en el destino de su puesto de trabajo que ella había solicitado.- 3º.- Que ante ese hecho el recurrente interpuso una demanda de jurisdicción voluntaria solicitando no se autorizare el cambio de domicilio y del centro escolar del menor, lo que fue desestimado por Auto de fecha 4-9-17, resolución que fue confirmada por la de esta misma Sección en fecha 8 de febrero de 2018.- 4º.- Que de la exploración del menor, con la inestimable ventaja que la inmediación en su práctica supone para su valoración por la juzgadora a quo, se apreció que el menor se encuentra bien adaptado a su nuevo centro escolar y entorno, que tiene amigos si bien le gustaría seguir practicando fútbol con su equipo de San Isidro.-

CUARTO.- De las pruebas practicadas debemos compartir las conclusiones de la instancia.- Sí es cierto que se han producido durante la tramitación del procedimiento un elemento nuevo que justifica concluir que se ha producido una alteración de circunstancias, cual es, el cambio de domicilio del menor.- Pero la cuestión es determinar si ello implica que para su beneficio deba modificarse el sistema de custodia, bien sea mediante su atribución al recurrente bien mediante compartida, pues solo su beneficio es al que debe atender este tribunal.- Y en las presentes circunstancias este beneficio no se constata; el menor se ha adaptado a su nuevo entorno, tanto a nivel escolar, como de amigos como familiar, como se resalta en la resolución recurrida.- Ya se resolvió en el previo procedimiento de jurisdicción voluntaria la conveniencia de autorizar dicho traslado, y si bien se advertía que ello era sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en este procedimiento con la amplitud de plenario que le caracteriza, lo cierto es que lo en éste practicado ratifica aquella decisión en la medida que el menor, como se ha reiterado, se encuentra perfectamente adaptad a su nuevo entorno, sin que un nuevo cambio se concluya le beneficie, y, por el contrario, es susceptible de perjudicar su estabilidad.- A ello debe añadirse que el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela y defensa de los derechos e intereses de los menores de edad, presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- La distancia que existe entre el domicilio de ambos progenitores no se reputa excesiva para poder afirmar que se ha producido un cambo radical en las circunstancias, pudiéndose mantener el régimen de visitas.- Pero diferente es la conclusión cuando se hace referencia a una custodia compartida; la distancia aquí sí aparece relevante y de la suficiente entidad para no poderse acceder a ese deseable sistema de custodia por los perjuicios que ello le supondría al menor, tanto si su centro escolar fuere el actual, cercano al domicilio de la apelada, como si fuere el del recurrente.- En conclusión procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, en nombre de D. Ángel Jesús , contra Dña. Edurne , representada por la Procuradora Dña. Francisca Adán Díaz.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas, denegando así la pretensión de la parte ahora recurrente que le sea atribuida la custodia del menor y, de forma subsidiaria, se establezca un sistema de custodia compartida, se interpone por la parte demandante el presente recurso cuyo fundamento reside en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia insistiendo en que lo más beneficioso pera el menor es que se le atribuya la custodia para no alejarlo de su centro de estudios y del entorno donde se ha desarrollado su vida y que responde a sus deseos.- Por la parte demandada así como por el Ministerio Fiscal se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Constituye, por tanto, el objeto de recurso si existe una alteración esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el previo procedimiento matrimonial que justifiquen una modificación de la atribución de la guardia y custodia de la menor que en aquél se estableció.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se exponeque 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Y siendo la medida que se pretende modificar la que afecta a la custodia del hijo menor debe también partirse que es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.-

TERCERO.- Si bien se articule como pretensión principal la custodia paterna y solo de forma subsidiaria la compartida, como ya se advirtió en el fundamento precedente, el recurso afecta a la custodia del menor, y para la resolución de ambos motivos de impugnación deben tenerse presente una serie de premisas de hecho que han resultado acreditadas de las pruebas practicadas o por no haberse cuestionado en esta alzaza, a saber: 1º. Que cuando en diciembre de 2016 se interpone la presente demanda, no había existido cambo de domicilio de apelada y del menor, centrándose la pretensión de la ahora recurrente en un nuevo horario laboral de la demandada que imponía una custodia compartida de facto, y esa era la pretensión que se deducía.- 2º.- Que en junio de 2017 la demandada se traslada a Santa cruz de Tenerife al haber obtenido un cambio en el destino de su puesto de trabajo que ella había solicitado.- 3º.- Que ante ese hecho el recurrente interpuso una demanda de jurisdicción voluntaria solicitando no se autorizare el cambio de domicilio y del centro escolar del menor, lo que fue desestimado por Auto de fecha 4-9-17, resolución que fue confirmada por la de esta misma Sección en fecha 8 de febrero de 2018.- 4º.- Que de la exploración del menor, con la inestimable ventaja que la inmediación en su práctica supone para su valoración por la juzgadora a quo, se apreció que el menor se encuentra bien adaptado a su nuevo centro escolar y entorno, que tiene amigos si bien le gustaría seguir practicando fútbol con su equipo de San Isidro.-

CUARTO.- De las pruebas practicadas debemos compartir las conclusiones de la instancia.- Sí es cierto que se han producido durante la tramitación del procedimiento un elemento nuevo que justifica concluir que se ha producido una alteración de circunstancias, cual es, el cambio de domicilio del menor.- Pero la cuestión es determinar si ello implica que para su beneficio deba modificarse el sistema de custodia, bien sea mediante su atribución al recurrente bien mediante compartida, pues solo su beneficio es al que debe atender este tribunal.- Y en las presentes circunstancias este beneficio no se constata; el menor se ha adaptado a su nuevo entorno, tanto a nivel escolar, como de amigos como familiar, como se resalta en la resolución recurrida.- Ya se resolvió en el previo procedimiento de jurisdicción voluntaria la conveniencia de autorizar dicho traslado, y si bien se advertía que ello era sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en este procedimiento con la amplitud de plenario que le caracteriza, lo cierto es que lo en éste practicado ratifica aquella decisión en la medida que el menor, como se ha reiterado, se encuentra perfectamente adaptad a su nuevo entorno, sin que un nuevo cambio se concluya le beneficie, y, por el contrario, es susceptible de perjudicar su estabilidad.- A ello debe añadirse que el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela y defensa de los derechos e intereses de los menores de edad, presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- La distancia que existe entre el domicilio de ambos progenitores no se reputa excesiva para poder afirmar que se ha producido un cambo radical en las circunstancias, pudiéndose mantener el régimen de visitas.- Pero diferente es la conclusión cuando se hace referencia a una custodia compartida; la distancia aquí sí aparece relevante y de la suficiente entidad para no poderse acceder a ese deseable sistema de custodia por los perjuicios que ello le supondría al menor, tanto si su centro escolar fuere el actual, cercano al domicilio de la apelada, como si fuere el del recurrente.- En conclusión procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Ángel Jesús , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.