Sentencia CIVIL Nº 320/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 341/2009 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00320/2018

INCIDENTE 171-1 CNA 341/2009

SENTENCIA

En Murcia, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 341/09, promovidos por la Administración Concursal de don Everardo y doña Coral , y por el Ministerio Fiscal, contra don Everardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Guisuraga y a doña Coral , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hidalgo Calero, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 25 de mayo de 2018 se dictó auto por este Juzgado por el que se aprueba el plan de liquidación de don Everardo y a doña Coral y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: Por la Administración Concursal se ha presentado informe de calificación.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la Administración Concursal.

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a las personas afectadas, con el resultado obrante en autos.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Por la Administración Concursal se ha presentado informe de calificación (acontecimiento 7 del visor).

Interesa que se dicte sentencia por la cual se declare culpable el concurso, y en su consecuencia:

1.- Se declare personas afectadas por la calificación culpable don Everardo y a doña Coral .

2.- Se inhabilite a don Everardo y a doña Coral para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona durante un periodo de 10 años.

3.- Se condene en costas a cualquier persona que se oponga al informe de calificación.

Funda su pretensión en los siguientes hechos.

Considera que concurren la causa contenida en el artículo 165.1.1º, pues advertidos los embargos que recaían sobre todos los bienes de los concursados, estos debieron presentar la solicitud de concurso el 10 de marzo de 2009, pero lo cierto es que presentar una solicitud el 16 de septiembre de 2009, con siete meses de retraso. La insolvencias agravó cuando menos por el devengo de intereses al no aplicarse el artículo 59 de la LC .

Concurría también la causa contenida en el artículo 165.1.2º, por cuanto los concursados no habría colaborado con la Administración Concursal ni con el juez del concurso. Relata una serie de maniobras caracterizadas por la mala fe, pero de darse relevancia a la falta de información sobre sus ingresos. Hasta el punto fue así que por auto de 14 de enero de 2014 se negó una pensión de alimentos. No se informa de la identidad de los inquilinos vienen los ingresos por alquileres. Ello habría perjudicado a la masa activa.

Finalmente advierte de que se da también la causa de culpabilidad general del artículo 164.1, ya que don Everardo aceptó la herencia de su madre doña Frida pues simplemente, asumiendo deudas por valor de 1.026.141,11 euros, en principio.

Por sentencia de 20 de mayo de 2013 se desestimó la acción de nulidad de la aceptación realizada sin consentimiento expreso del Administración Concursal, considerando que se dio una convalidación tácita. Considera la Administración Concursal que la juez intentaba, con buen criterio evitar perjuicios a las ejecuciones hipotecarias ya en curso.

El Ministerio Fiscal presentó informe correspondiente (acontecimiento 30), acogiendo los argumentos de la Administración Concursal, e interesando además que los concursados pierdan cualquier derecho que puedan ostentar en el concurso.

En fecha 29 de octubre de 2018 la Procuradora de los Tribunales Sra. Hidalgo Calero, actuando en nombre y representación de doña Coral , presentó demanda de oposición a la calificación (acont. 2).

Considera que no concurre la causa contenida en el artículo 165.1.1, poniendo de manifiesto que solamente se admitiría una falta de previsión pero en ningún caso un retraso malicioso o negligente en la presentación de la solicitud de concurso.

En cuanto a las otras dos causas de culpabilidad, no se advertiría una relación de hechos que le afectase y en su caso tales hechos son predicables únicamente de don Everardo , su esposo.

El día 29 de octubre de 2018, la Procuradora de los tribunales Sra. López Guisuraga, actuando en nombre y representación de don Everardo , presentó demanda de oposición (acontecimiento 4).

En cuanto al retraso en la solicitud de declaración de concurso, no se habría probado una situación de insolvencia que obligase a presentar la declaración de concurso.

La falta de colaboración en el concurso no habría agravado la situación de insolvencia.

Y en cuanto a la aceptación de la herencia de su madre niega que actuará con dolo ni con culpa, ya que aportó la documentación necesaria para la calificación de su acto.

El concurso fue declarado por auto de 18 de noviembre de 2018.

La sección 6ª se abrió por auto de 25 de mayo de 2018 (acont. 1266).

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la pieza de calificación.

TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016 :

-Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel 'estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 , 'No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 , 'la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 afirma que 'se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 ; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 ; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 ; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que 'El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

-Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC , que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.

-No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

La Administración Concursal enumera en las páginas de dos a cuatro del informe los embargos que recaían sobre los bienes de los concursados, resultando que los últimos embargos se fechaba el 9 de enero de 2009.

Y dichos embargos recaían sobre fincas comunes a ambos concursados, por lo que esta causa de culpabilidad debe aplicarse tanto a doña Coral como a don Everardo .

Se alega por la defensa de don Everardo que no se daba con anterioridad a la solicitud de concurso una situación de insolvencia. Pero no se aportan prueba alguna de la capacidad de los concursados de seguir satisfaciendo sus deudas con posterioridad a la fecha de los últimos embargos, indicio claro en contra de la postura de los concursados.

La pluralidad de embargos que recaían sobre los bienes de los concursados, a favor de entidades financieras y organismos públicos, estando los bienes hipotecados, exigiría una prueba de los concursados en relación a su propia solvencia. Como esta prueba no se aporta el concurso de presumirse culpable, y perjudicial para el concurso y para la masa, en tanto como afirma la Administración Concursal la solicitud tardía y por tanto la declaración de concurso también tardía, habría cuanto menos provocado el devengo de intereses y recargos.

Será por tanto esta primera causa de culpabilidad.

CUARTO:Presunción Iuris tantum de culpabilidad del concurso, derivada del incumplimiento de los administradores de hecho y de derecho de la concursada de sus deberes de información y colaboración con la Administración Concursal ( artículo 165.2º de la LC ).

Se trata también de una causa de culpabilidad común a ambos concursados.

Considero que las estrategias dilatorias denunciadas no entran dentro de este apartado.

Debe circunscribirse el mismo a la falta de contestación a los requerimientos que se han realizado en el concurso.

Exponente de ello es la providencia de 24 de abril de 2018 (documento 13, acont. 20), que expone lo siguiente:

'Presentado escrito con fecha 8 de marzo por la administración concursal interesando se oficie a la Agencia Tributaria con el fin de recordar la cumplimentación del oficio remitido con fecha 16 de mayo de 2014, y nuevo requerimiento a los concursados para que informen sobre cualquier otro crédito que perciban o deban percibir de terceros, únase a la Sección 5ª del procedimiento concursal de referencia y conforme se solicita líbrese nuevamente oficio a la Agencia Tributaria con el fin de que se dé cumplimiento al oficio remitido con fecha 16 de mayo de 2014, y requiérase a los concursados a través de la notificación de la presente a su representación procesal para que en el plazo máximo de CINCO DIAS se informe a este Juzgado acerca de cualquier otro crédito que perciban o deben percibir de terceros, bajo los apercibimientos de desobediencia a la autoridad judicial caso de no hacerlo'.

El requerimiento se dirige ambos concursados, sin que conste respuesta.

La falta de colaboración ni siquiera se niega por don Everardo , que se limita a manifestar que no se habría agravado la insolvencia por esta causa. Este argumento no puede compartirse desde el momento en que los requerimientos trata de averiguar quienes sean los inquilinos que ocupa las fincas de los concursados, y la renta que se percibe. Resulta ilustrativo el documento 14 (acont. 21), consistente en el escrito del concursado en las que se viene a reconocer la percepción de rentas, y que ésta se vendrían recibiendo de otra mercantil diferente a la que figuraría como arrendataria, pero sin dar la identidad de esa otra mercantil.

La documental que aporta la Administración Concursal acreditar esta causa de culpabilidad y procede también declarar el concurso culpable por la misma.

QUINTO:Generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor (art. 164.1).

Los hechos relativos a la aceptación de la herencia de la madre de don Everardo consideró que solo debe afectar a este, al no acreditarse una concertación entre los esposos para realizar este acto.

La evidencia presentada el 30 de abril de 2010 por escritura pública (documento 15, acontecimiento 22).

La Administración Concursal presenta comunicaciones del 12 de julio de 2012 interesando la confirmación de la aceptación (documentos 16 y 17, aconts. 23 y 24).

En fecha 21 de marzo de 2013 se interpone demanda de nulidad. Se dicta sentencia desestimaría el 20 de mayo de ese mismo año. En dicha sentencia se pone de manifiesto que ha de apreciarse una confirmación tácita, sobre la base de una comunicación al concurso de 10 de mayo de 2010.

Lo cierto es que el hecho de aceptar pura y simplemente una herencia sin la autorización de la Administración Concursal, asumiendo unas deudas en más de 1 millón de euros, debe estimarse como un acto deliberado en perjuicio del concurso. Los términos de las comunicaciones de 12 de julio de 2012 son indicativas de esto, al reconocer esa falta de aceptación e interesar la ratificación.

Se impone por tanto estimar la demanda también en este punto, pero sólo con respecto a don Everardo .

CUARTO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC , y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable.

En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a doña Coral y don Everardo .

Por imperativo legal respecto de los afectados por esta calificación se decreta la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

En cuanto a la inhabilitación, doña Coral lo será por el tiempo de tres años. Dos años por ser el mínimo legal, y un año adicional por cuanto se la declara afectada por dos causas de culpabilidad (165.1. 1 y 2).

Don Everardo es inhabilitado por cinco años. Dos años porque es el mínimo legal, al que se le une un año aplicando la misma regla que su esposa, y otros dos años por la causa contenida en el artículo 164.1, teniendo en cuenta el perjuicio al concurso por la asunción de las deudas de su difunta.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a los concursados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse sustancialmente las pretensiones de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por la Administración Concursal de doña Coral y don Everardo , y por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de doña Coral y don Everardo debe calificarse como culpable, por concurrir las causas contenidas en el artículo 164.1 de la LC y en los apartados 1 º y 2º del artículo 165 de la LC .

2.- que resultan afectados como autores por esta declaración doña Coral y don Everardo .

3.- que acuerdo la sanción a doña Coral de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período. Y acuerdo la sanción a don Everardo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4.- que acuerdo que doña Coral y a don Everardo pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedores concursales o contra la masa.

Se imponen costas a doña Coral y a don Everardo .

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.