Sentencia CIVIL Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 843/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/011788
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0011788
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 843/2018 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1198/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LA CAIXA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/a / Abokatua: LEYRE IBAÑEZ ADOT
Recurrido/a / Errekurritua: Jacinta
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogado/a/ Abokatua: JOSE CRESPO LARA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
tres de abril de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 320/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 843/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1198/17, promovido por LA CAIXA S.A., dirigida por
la Letrada Dª Leyre Ibañez Adot, y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, frente a la
sentencia nº 810/18 dictada el 16-04-18 , siendo parte apelada Dª Jacinta , dirigida por el Letrado D.
José Crespo Lara y representada por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, y siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 810/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda formulada por Jacinta contra Caixabank y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta, gastos relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 4 de marzo de 2003.

3. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 431,33 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución .

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de LA CAIXA S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 17-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Jacinta , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 07-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia.

Por resolución de fecha 21-02- 19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28-03-19 y por resolución del 27-03-19 se modificó la composición de la Sala.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El 4 de marzo del 2003, doña Jacinta , como prestataria e hipotecante, y la mercantil Barclays Bank SAE (hoy Caixabank SA), como prestamista, firmaron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un capital prestado de 138.000 euros. Se fijó un plazo de amortización hasta el 4 de marzo del 2033. Consta así en la escritura otorgada en la notaría vitoriana del señor Pérez de Lazárraga Villanueva, número 51 de su protocolo.

El 29 de diciembre del 2017, la representación de doña Jacinta interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declarará nula la cláusula, o pacto quinto, GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DE LA PRESTRATARIA, condenando a la mercantil demandada a eliminarla de la escritura, y condenándola a abonar a la parte actora las cuantías siguientes: IAJD, gastos de notaría, y gastos de registro, con sus intereses legales, y condenando a la demandada al pago de las costas procesales.

El 16 de abril del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de dicha cláusula quinta, y condenando a la demandada a su eliminación, al igual que a abonar a la actora la cantidad de 431,33 euros más los intereses legales desde la fecha de las facturas/ impuesto. También condenó en costas a la demandada.

Desestimó expresamente la reclamación relativa al IAJD. Este pronunciamiento no ha sido recurrido.

La sentencia no fue objeto de aclaración, rectificación o complemento en la instancia.

Recurrió la sentencia la demandada discutiendo la nulidad de la cláusula de gastos y sus consecuencias.

Alegó que dicha cláusula no era abusiva, que era improcedente la restitución de cantidad alguna, alegó la improcedente aplicación de los intereses legales utilizando como fecha de devengo la de las facturas, y finalmente, consideró infringido el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento al condenarle al pago de las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- La cláusula, o pacto, de gastos cuya nulidad se predica aparece reproducida a los folios 48-50 de las actuaciones. La damos aquí por reproducida.

Esta Sala ya ha dado, varias veces respuesta a recursos de apelación interpuestos por la demandada con el mismo tipo de argumentación. Reiteramos sucintamente que la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2015 ( STS 705/2015 ) no constituía Jurisprudencia 'stricto sensu' jurisprudencia ya que no establece una doctrina legal aplicable en los supuestos de gastos hipotecarios (lo hecho, como veremos más adelante), pero que no por ello dejaba de tener un doble valor, el que se deriva del hecho de que ha sido dictada por el Pleno de la Sala Primera con una evidente intención de unificación de doctrina utilizando para ello una respuesta judicial cuyo carácter es claramente expansivo al tratase de una acción colectiva, y, en segundo lugar, porque la cuestión de los efectos de una interposición de demanda colectiva en el ejercicio de las acciones individuales ya ha sido abordada por una sentencia del Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo, la 367/2017, de 8 de junio y en la sentencia, también de Pleno, STS 123/2017, de 24 de febrero .

Reflejábamos a la letra las razones exteriorizadas en dicha sentencias y, descartando el efecto cosa juzgada, entendíamos que esa línea jurisprudencia, sustentada además en lo que el TJUE había ido señalando, impedía al Juez o Tribunal apartarse de esa doctrina salvo que constaran en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por la cooperativa predisponente que se apartasen significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

Hacíamos una expresa referencia al Derecho europeo de armonización de legislaciones y/o protección del consumidor, recordando la sentencia de 27 de junio del 2000 (asuntos c-240/98 a C-244/98 ) Océano Grupo Editorial y Salvat Editores y la idea que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto del profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, 'situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional'.

Reflejábamos que, en ese ámbito, la regla general respecto a las consecuencias de la nulidad de una cláusula predispuesta y declarada abusiva consistía en que el juez nacional está obligado a no aplicarla sin estar facultado para modificarla.

Aludíamos a la única posible excepción. La de la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, en la que el TJUE declaró 'cuando un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional. Coincidimos, además, con dicho Abogado General en que para que el Juez nacional pueda suprimir la cláusula abusiva y sustituirla por una norma de Derecho nacional de carácter supletorio, tal sustitución ha de conseguir el resultado de 'que el contrato pueda subsistir pese a la supresión de la cláusula abusiva' y 'siga obligando a las partes',de forma que el juez nacional no se vea obligado a anular el contrato en su totalidad.

Pero, y también, que, en el supuesto de que el juez estuviera obligado a anular el contrato en su totalidad, dicha sustitución ha de tener la consecuencia de evitar que el consumidor quede expuesto 'a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse'.

Y, finalmente añadíamos lo que el Tribunal Supremo había dicho en la STS 147 y en la STS 148/2018, ambas de 15 de marzo , señalando que '-la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre -no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación-' y que '- una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad-' Y, en ese concreto marco de referencia, se impugna la decisión de la Juez de instancia porque la cláusula era conocida, estaba entre las principales del contrato, el notario la leyó en presencia de la contraparte, y que, en definitiva, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad.

Nada de eso se infiere de la documental practicada por la demandada, que incluye un artículo de un notario, un documento sobre un debate parlamentario, sin acotación alguna, una sentencia de un juzgado, una copia del BOE y otra sentencia. Todas esas circunstancias quedan así huérfanas de prueba más allá de la presumible lectura por el Notario que no es equivalente a un acto de asesoramiento y resta eficacia a la declaración de abusividad.



TERCERO.- Pero, a esta fecha, la situación ha quedado absolutamente clarificada desde lo que señala la doctrina jurisprudencial expresada por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019 (números de recurso: 2982/2018 , 2128/2017 , 5928/2017 , 5025/2017 y 4912/2017 ), lo que permite su consulta.

Lo resumiremos a continuación.

Tras la cita de las STS 147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas , en cuanto en ambas la Sala señalaba que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , había ya señalado a su vez que era abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, el Pleno de la Sala Primera indica que ese tipo de cláusulas ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)-' Con cita expresa de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, C-226/12, asunto Constructora Principado , señala también el Tribunal Supremo que '- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato-' Y continúa: '4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. (-) 6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )-' Y, aunque no es objeto de recurso explícito la concreta distribución de gastos (folio 187) sino la improcedencia de su restitución en general, sí hemos de traer a colación la doctrina que al respecto ha establecido el Pleno de Tribunal Supremo, y que es la siguiente: Ámbito notarial: Se deben repartir por mitad los costes de la matriz, los del otorgamiento de la escritura, y los de su modificación. Los gastos derivados de la escritura de cancelación corren de cuenta de los prestatarios. Y los de la expedición de copias de cuenta de quien las solicite.

Ámbito registral. Los gastos derivados de la inscripción son de cuenta del prestamista y los gastos de inscripción de la cancelación son de cuenta del prestatario.

Gastos de gestión. Se deben distribuir por mitad entre prestamista y prestatario.

Aparece en autos una factura expedida por la notaría del Notario autorizante por importe de 557,50 euros, la factura de gastos y suplidos de un Registrador de la propiedad, por importe de 90,16 euros, una segunda factura del mismo registrador por importe de 215 euros y correspondiente a sus derechos, y diversos impresos y copias en calco relativos al IAJD, que se corresponden con seis abonos del mismo día, cuatro son de 22,06 euros y dos de 1.011,57 euros, y en todos los cuales aparece el número de protocolo notarial.

El Juez de instancia excluye el importe del IAJD, que imputa a la prestataria, parte de unos gastos acreditados de 862, 66 euros, no discutida por la recurrente, y los distribuye al 50% entre prestamista y prestataria, condenando a la primera a abonar a la segunda los 431,33 euros que recoge el fallo.

En cuanto a la factura de gastos notariales, la falta de especificación de quien ha solicitado las copias lleva a esta Sala a la conclusión de que su distribución por mitad entre prestamista y prestatario es ajustada a la doctrina jurisprudencial indicada, y ha de mantenerse.

Respecto a la factura de gastos de inscripción del otorgamiento, por lo cual, conforme al criterio jurisprudencial, su totalidad debería correr de cuenta de la mercantil prestamista, pero para que esa consecuencia pudiera ser efecto de un pronunciamiento en segunda instancia deberían los prestatarios haber articulado bien un recurso de apelación, bien una impugnación de lo interpuesto. Lo que obliga a dejar como firme la segunda parte del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La factura de los gastos complementarios, respecto de los cuales no existe un pronunciamiento expreso en las sentencias indicadas, debe distribuirse al 50%, como tantas veces hemos dicho ya. Como quiera que la finalidad de la realización de una tasación es doble, de una parte sirve para valorar el crédito garantizado, lo que es interés de la prestamista, y de otra sirve de referencia para el desenvolvimiento de una ejecución hipotecaria, lo que, a su vez, evidencia el interés del prestatario.

El motivo se desestima.



CUARTO. - En cuanto al motivo relativo a la aplicación y devengo de los intereses de demora, la recurente se extiende en consideraciones sobre la existencia de buena o mala fe en el abono de frutos e intereses, con doctrina jurisprudencial claramente vinculada a una situación de posesión.

Cierto que la STS 725/2018, de 22 de diciembre , señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

Pero, como también indica la Sala Primera, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Y que, también señala que '-. para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)-' Pero, en cualquier caso, y como hemos venimos señalando reiteradamente, si se reconoce un efecto de restitución patrimonial a un pronunciamiento de nulidad por abusividad, éste está cuantificado en el fallo de la sentencia, y la recurrente ya fue requerida extrajudicialmente para el pago de una cantidad superior sin que, al menos cautelarmente, a resultas del pleito, consignase cantidad alguna, la indemnidad patrimonial del consumidor, obliga a declarar el devengo de un interés legal, que no es de demora sino efecto de la nulidad declarada.

El motivo, por ello, no puede prosperar.



QUINTO. - Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia. La sentencia recurrida condena a la entidad bancaria al pago de las costas procesales en lo que parece ser una estimación sustancial de la demanda avalada por la doctrina de esta Sala de las sentencias de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) y 23/18, de 29 de enero , ( Rollo 622/17) que aplican la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 y en la STS 467/2017, de 19 de julio .

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento. Así se infiere del primer párrafo del número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.' En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial': ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.'.

Cuando se interpone el recurso, abril del 2018, no podía conocerse, obviamente, lo que el Tribunal Supremo reiteraría después en sus sentencias STS 425/2018, de 4 de julio y la STS 472/2018, de 19 de julio : '- Conforme al art. 398.1 LEC en relación con su art. 394.1, procede imponer a la entidad demandada-apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia en su integridad incluye la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada. Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero ) Pero ya existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. Esa doctrina jurisprudencial ha venido siendo aplicada por esta Sala ya desde la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 .

A modo de ejemplo, extractaremos una resolución anterior a la propia interposición del recurso, la SAP de Álava 121/2018, de 5 de marzo , que señalaba de nuevo, con cita de esa primera sentencia, que el Tribunal Supremo había admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), y que consideraba que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Y, finalmente, esta Sala terminaba señalando el tenor de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 y de la STS 467/2017, de 19 de julio : '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' Esa doctrina la hemos venido reproduciendo, entre otras, siempre previas a la interposición del recurso, en la SAP de Álava 23/2018, de 29 de enero (Rollo 622/2017 ) y en la SAP de Álava 125/2018, de 6 de marzo (Rollo 32/2018 ), y es plenamente aplicable a un recurso fundado en una línea tradicional de la jurisprudencia española que hubo de adaptarse, por efecto del principio de interpretación conforme, a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que ha venido evolucionando hasta manifestarse en los recientes pronunciamientos que hemos transcrito al inicio de nuestra resolución.

Y tampoco puede entenderse que existan serias dudas de derecho a efectos de no imposición de las costas procesales. De acuerdo con el motivo de recurso (folio 85 vuelto) las dudas de derecho le surgen a la parte recurrente porque los Juzgados y las Audiencias han dictado sentencias contradictorias y el Tribunal Supremo no se había pronunciado, aún, sobre las consecuencias de la nulidad de cláusula de gastos. Bastaría repasar las sentencias del Tribunal Supremo enumeradas en esta sentencia y la aplicación que de ellas ha venido haciendo esta Sala para comprender por qué el Juez de instancia no tuvo dudas a la hora de redactar su sentencia y, por ello, no hizo aplicación de la excepción. El motivo, y con él, el recurso, se desestima.



SEXTO. - De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso, las costas de esta segunda instancia correrán de cuenta de la parte recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Pérez-Ávila Pinedo, en nombre y representación de la mercantil CAIXABANK SA, contra la sentencia dictada el 16 de abril del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad , en los autos de Proceso Ordinario 1198 del 2017, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0843-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.