Sentencia CIVIL Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 6/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03031-42-1-2017-0000699

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000006/2019-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000006/2017

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION001, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Ricardo y Sabina

Procurador/es: VICENTE JAVIER MARTINEZ MESTRE y ISABEL GALIANA DURA

Letrado/s: DIEGO SOLE MARTINEZ y RIGOBERTO TORREGROSA SOLER

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a diez de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000320/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Ricardo y parte demandante Dª. Sabina, representadas por el Procurador Sr. MARTINEZ MESTRE, VICENTE JAVIER y Sra. GALIANA DURA, ISABEL y asistidas por el Ldo. Sr. SOLE MARTINEZ, DIEGO y Sr. TORREGROSA SOLER, RIGOBERTO respectivamente y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION001, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION001, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000006/2017 se dictó en fecha 29-06-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMAR en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mas i Cabrera en nombre y representación de Dª. Sabina y DECRETOla disolución por causa de Divorcio del matrimonio contraído el día 18 de Mayo de 2007 por D. Ricardo y Dª. Sabina, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, con las siguientes medidas definitivas:

- La hija menor común de las partes ( Bibiana (nacida el NUM000 de 2009) permanecerá bajo la guarda y custodia de cada uno de los progenitores en régimen de custodia compartida de carácter semanal, siendo el día de intercambio el lunes y debiendo ser la hija quien permanezca en el domicilio familiar.

Acordando un régimen de custodia compartida semanal y que sea la menor quien permanezca en el domicilio familiar, el día de intercambio serán los lunes en que el progenitor a quien le haya correspondido estar con la niña durante esa semana la llevará al colegio por la mañana y ese lunes será recogida de dicho colegio a la hora de salida por el otro progenitor, a quien le corresponderá estar con la menor en el domicilio familiar esa semana hasta el lunes siguiente y así sucesivamente.

Si el lunes de entrega y recogida no fuere lectivo, será a las 10 de la mañana cuando el progenitor que le corresponda esa semana la custodia de la menor ocupe el domicilio familiar.

Esta alternancia la comenzará el padre coincidente con el primer

lunes después de notificada la sentencia a las partes.

En cuanto a las vacaciones escolares de la menor, habiéndose establecido la custodia compartida semanalmente por ambos progenitores, ambos progenitores compartirán igualmente las vacaciones escolares de la menor de la siguiente manera, a falta de acuerdo entre los mismos:

Las vacaciones de verano serán distribuidas en cuatro períodos alternos, eligiendo la madre en los impares y el padre en los años pares. Deberá ser comunicada al otro progenitor la elección del período con una antelación mínima de quince días antes del inicio del primer período; estos períodos serán los siguientes: desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta el 15 de julio, desde el 15 de julio hasta el 31 de julio, desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto, y desde el 15 de agosto hasta el primer día de clase en el mes de septiembre.

El reinicio de la semana de guarda y custodia corresponderá al progenitor que haya tenido el tercer turno de las vacaciones de verano, para garantizar la alternancia.

Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitades a partes iguales, el primer turno incluirá desde el primer día no lectivo desde la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo turno empezará desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la hora de entrada al centro escolar. Cada uno de los progenitores tendrá a sus hijos una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo el primer período los años en que las Navidades recaiga en año impar a la madre y en los años pares al padre.

El reinicio de la semana de guarda y custodia corresponderá al progenitor que haya tenido el primer turno de las vacaciones de Navidad, para garantizar la alternancia.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos mitades: la primera desde el primer día no lectivo desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas del martes siguiente, y la segunda desde las 20 horas de ese martes hasta el primer día lectivo a la hora de entrada al centro escolar. Cada uno de los progenitores tendrá a su hija una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo el primer período los años en que la Semana Santa recaiga en año impar a la madre y en los años pares al padre.

El reinicio de la semana de guarda y custodia corresponderá al progenitor que haya tenido el primer turno de las vacaciones de Semana Santa, para garantizar la alternancia.

- Cada progenitor se hará cargo del cuidado y alimentación de la niña durante los períodos en que la tenga, sufragando el 50% de los demás gastos ordinarios (los derivados del curso escolar como uniforme, libros de texto, excursiones y material escolar durante el curso, así como actividades extraescolares que se establezcan de común acuerdo entre los progenitores) y los de carácter extraordinario que se produzcan en la vida de la hija.

- Se establece una pensión compensatoria de 400 euros mensuales a cargo del demandado Sr. Ricardo y a favor de la demandante Sra. Sabina durante el plazo de dos años, importe actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el IPC el día 1 de enero de cada año.

Firme la presente sentencia, comuníquese al Registro Civil de DIRECCION001, en el que consta inscrito el matrimonio de los referidos, a los efectos legales oportunos.

No se realiza expresa condena en costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Ricardo y parte demandante Dª. Sabina, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000006/2019 señalándose para votación y fallo el día 08-10- 19.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en la instancia ha establecido un régimen de custodia compartida para la hija del matrimonio, Bibiana, nacida el NUM000 de 2009. El recurso de apelación que interpone la madre solicita que le sean atribuidas a ella en exclusiva las funciones de guarda y custodia, con las demás medidas inherentes a este cambio de régimen, en términos que no puede prosperar:

A.- Dentro del régimen del Código civil la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, entre otras. También es destacable el criterio de que ha de evitarse la 'petrificación' de la situación de los menores con el único argumento de que se encuentran adaptados al entorno materno o paterno de custodia exclusiva, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( STS de 17 de noviembre de 2015, 4 de abril de 2018 y todas las que en ellas se citan).

B.- El caso presente destaca por la limitada prueba practicada en torno al régimen de custodia adecuado, pero precisamente estas limitaciones son las que no permiten considerar desvirtuado el criterio con que el Juzgado, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, se ha decantado por la custodia compartida como régimen normal y deseable, ya que no se advierte ningún extremo en virtud del cual pueda ser considerado perjudicial para la menor. Las imputaciones de actitudes o conductas inconvenientes por parte del padre han venido referidas fundamentalmente al precedente de un procedimiento en su contra por violencia sobre la mujer donde finalmente fue absuelto con todos los pronunciamientos favorables (folios 462-476 del tomo I), de manera que no concurre el supuesto previsto en el apartado 7º del art. 92 del Código civil, y ha de refrendarse el razonamiento con el que el Juzgado concluye en la inexistencia de indicios de los que pudiera inferirse que la custodia compartida representa un riesgo para la niña. Ciertamente la tramitación de dicho proceso penal con las medidas cautelares anejas ha supuesto una interrupción en las relaciones entre padre e hija, pero al tiempo de celebrarse el juicio en primera instancia ya se habían reanudado en términos favorables y en esa misma línea de consolidación apunta lógicamente la efectividad inmediata de las medidas adoptadas en la instancia en conformidad con el art. 774-5 de la Ley de Enjuciamiento Civil. De hecho, la única causa objetiva que el recurso alega en contra del régimen impugnado es su eventual incompatibilidad con el trabajo del padre en su empresa de grúas de asistencia en carretera, en particular para los servicios nocturnos ya que durante el día manifestó contar con los servicios de un empleado, pero él mismo indicó también que disponía de facilidades para la colaboración de su familia extensa y en último término que por ejercer la actividad de forma independiente podía declinar sin inconvenientes la prestación de tales servicios cuando tuviera consigo a la niña. También hace alusión el recurso a las dificultades que los interesados puedan tener para compartir la vivienda familiar en cuyo uso han de alternarse para cuidar de la menor que ha de permanecer en ella, pero no pueden tampoco tomarse como un obstáculo decisivo desde el momento en que ninguno de ellos ha propuesto una alternativa viable y compatible con dicho régimen. En consecuencia, las alegaciones del recurso no ofrecen razones válidas para desvirtuar el criterio de instancia conforme al cual el régimen de custodia compartida se considera el más beneficioso para la menor, y por ello el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo pronunciamiento impugnado, en este caso en el recurso de apelación interpuesto por el esposo, es el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 400 euros mensuales durante dos años. Pero la situación de desequilibrio prevista en el art. 97 del Código civil resulta evidente desde el momento en que el apelante reconoce que durante el matrimonio era él quien sostenía la economía familiar con los ingresos derivados de la actividad empresarial antes mencionada, y esto mismo resulta de sus alegaciones de que la esposa ha venido dedicándose durante la separación de hecho a una actividad de explotación de la vivienda familiar como apartamento turístico en la que forzosamente tendrá que cesar como consecuencia de las medidas adoptadas. Por lo tanto, la medida ha de ratificarse en tanto que su cuantía y limitación temporal resultan proporcionadas a la duración del matrimonio, nivel de vida denotado por la copiosa información bancaria obrante en autos y demás circunstancias del caso.

TERCERO.-Al desestimar ambos recursos no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada en conformidad con los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursosde apelación interpuestos por Dª. Sabina, representada por la Procuradora Sra. Galiana Durá, y por D. Ricardo, representado por el Procurador Sr. Martínez Mestre, contra sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION001, con fecha 29 de junio de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.