Sentencia CIVIL Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 315/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00320/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0000661
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000101 /2018
Recurrente: Gaspar
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: DAVID MARTINEZ MARTIN
Recurrido: Valentina , Aida , Guillermo
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA ,
Abogado: FRANCISCO JAVIER LESMES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER LESMES ALVAREZ ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 315/19
En OVIEDO, a ocho de Octubre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº320/19
En el Rollo de apelación núm. 315/19, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que
con el número 101/2018 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , siendo
apelante DON Gaspar , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA NURIA
ARNAIZ LLANA y asistido por el Letrado DON DAVID MARTINEZ MARTINEZ; y como parte apelada DOÑA
Valentina , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ARANZAZU
GARMENDIA LORENZANA y asistida por el Letrado DON DAVID MARTINEZ MARTIN; DOÑA Aida , demandada
en primera instancia, a quien se tuvo como personada, como interesada, representada por la Procuradora
DOÑA MARIA ARANZAZU GARMENDIA y asistida por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER LESMES ALVAREZ;

DON Guillermo , demandado en primera instancia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña María Elena
Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 31 de Julio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta, por la procuradora Sra. Dª Nuria Arnaiz Llana en nombre y representación de D. Gaspar , contra Dª Valentina , Dª Aida Y D. Guillermo , se acuerda la modificación de las medidas establecidas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 23 de octubre de 1997, en el sentido siguiente: 1.- Se dejan sin efecto las pensiones alimenticias a favor de los hijos Dª Aida y Dª Guillermo , quedando extinguida la obligación del padre de abonar dichas pensiones.

2.- Se deja sin efecto el régimen de visitas a favor del padre con respecto a los hijos.

3.- Se mantienen el resto de las medidas establecidas en la mencionada sentencia, incluida la pensión compensatoria a favor de la esposa, subsistiendo la obligación de D. Gaspar , de abonar mensualmente a Dª Valentina , la pensión compensatoria establecida.

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 02.10.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, en lo que aquí interesa dado que es el único pronunciamiento objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, desestimó la pretensión de modificación de medidas en el extremo en que se solicitaba la extinción o bien, subsidiariamente, la minoración, de la pensión compensatoria que había sido establecida a favor de la ex esposa, en el convenio regulador de la separación de las partes, aprobado en la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 1996, mantenida en las posteriores de divorcio, de fecha 23 de octubre de 1997, y la dictada en el procedimiento de modificación de medidas al que puso fin la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia de fecha 18 de septiembre de 2008, pensión compensatoria que en la actualidad con las actualizaciones correspondientes asciende a la cantidad de 470,76€.

La razón de la desestimación estriba en haber reputado el Juzgador de Primera instancia que el actor no había acreditado la existencia de cambio de circunstancias que justificara la extinción de una pensión que en el convenio regulador se reputaba subsistente aun cuando realizara trabajo remunerado, asi como que no era este procedimiento cauce adecuado para enjuiciar una acción de nulidad del citado convenio regulador por la existencia del vicio de consentimiento invocada.

Recurre tal pronunciamiento el actor en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión inicial solicitando la extinción, todo ello con fundamento esencial en invocar que ha existido un error en la valoración o ponderación de las circunstancias concurrentes por parte del Juzgador de Primera Instancia, al no haber tomado en consideración, que la fijación de una pensión compensatoria que califica de vitalicia se debió a que se habría contemplado que el trabajo de la esposa compatible con la misma, lo seria a tiempo parcial que le permitiera compatibilizar el mismo con el cuidado y atención de los dos hijos comunes entonces menores de edad, así como que en todo caso el cambio de circunstancias concurre en cuanto ambos hijos son independientes económicamente y ya no residen en su domicilio y sus ingresos en la actualidad por el trabajo que realiza en su país de residencia, según el desglose de gastos que ya apunto en su demanda y reitera en el recurso, son incluso insuficientes para hacer frente a sus gastos, dando su capacidad económica un saldo negativo, mientras que la ex esposa, según resulta del informe de vida laboral activa obrante en autos, lleva incorporada al mercado de trabajo desde hace más de 20 años, a diferencia de lo que sucedía en el momento de firmarse el convenio regulador.



SEGUNDO.- Así centrados los términos de la impugnación la cuestión que con la misma vuelve a plantearse a la decisión de la Sala no es otra que la de determinar si efectivamente el cambio de circunstancias invocado, está acreditado y puede estimarse justifica en este caso la extinción y/o minoración de la pensión compensaría.

Debe con carácter previo señalarse que, en contra de lo que se invocaba por la ex esposa en su contestación y se reitera en el escrito de oposición al recurso, el hecho de que en el convenio regulador se fijara, no una pensión vitalicia como se invoca por la misma, sino una pensión compensatoria sin límite temporal y cuyo mantenimiento procedía, según así se recoge expresamente en la estipulación 5ª del convenio regulador 'aunque la esposa encuentre trabajo remunerado', no tiene en el presente la eficacia propia de la cosa juzgada por el hecho de que en un proceso previo de modificación de medias instado también por el ex esposo en el año 2007, se desestimara la solicitud de su extinción y ello no solo porque la causa invocada para ello no lo era el cambio de circunstancias, sino la renuncia que a favor de los alimentos de los hijos había realizado la misma en un documento firmado en fecha 10 de junio de 2001, sino porque la eficacia de cosa juzgada cuando sentencias dictadas en procesos de modificación de medidas se trata, se produce mientras se mantengan las tomadas en consideración en cada caso, de forma que de alterarse sustancialmente las mismas, es posible instar nueva modificación.

En tal sentido y en lo que aquí interesa la jurisprudencia del TS en forma reiterada tiene declarado que no obsta a la posibilidad de solicitar vía proceso de modificación de medidas la extinción o minoración de una pensión compensatoria inicialmente fijada sin límite temporal, señalando cuales serían los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para su estimación. Así concretamente la STS de fecha 24 de octubre de 2013, en doctrina que sustancialmente reiteran otras muchas posteriores, entre las que pueden destacarse las de 4 de abril, 13 de febrero y 20 de junio, todas del año 2017 y las más reciente de 24 de septiembre y 11 de diciembre, ambas de 2018, tiene declarado al respecto que: ' Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ).

Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013) . Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casaciónal'.

De tal doctrina jurisprudencial resulta que siendo la causa que motivó la concesión de la pensión el hecho de existir un desequilibrio económico entre los ex cónyuges al tiempo de la ruptura de la convivencia, solo cuando tal desequilibrio deje de existir podrá declararse la extinción del derecho a percibirla. De donde se deduce que el mero hecho de que la perceptora de la pensión trabaje, no presupone de manera automática el cese de la causa que determino su concesión, tanto más cuando ello así fue expresamente pactado por las partes en el convenio regulador de su separación inicial, en virtud de la autonomía de la voluntad que rige en este ámbito de una medida como la pensión compensatoria sometida al principio dispositivo y de libertad de pactos al respecto, a la que el recurrente no solo presto expreso consentimiento que no consta estuviera viciado por error, sino que fue confirmado posteriormente con la continuidad de su cumplimiento, hasta que en el año 2009, dejo de abonarla, al igual que los alimentos debidos a los dos hijos menores, lo que determinó se incoara un proceso penal en el que se ha dictado sentencia condenatoria en primera instancia (f. 98 de los autos), en la que en concepto de responsabilidad civil se le condena a abonar las cantidades pendientes de pago en cuantía por este concepto de 44.150,66€.

El desequilibrio por ello puede seguir subsistiendo si, a pesar de los ingresos obtenidos por la ex esposa con su trabajo remunerado, cuando comparando los ingresos de uno y otro siga manteniéndose la disparidad en perjuicio del perceptor, aunque pueda verse minorado como consecuencia de dicho trabajo, cuando los ingresos percibidos tengan una cierta relevancia económica que se traduce por ello en un minoración del inicial tomado en consideración a la a hora de fijar su cuantía.



TERCERO.- Pues bien en este caso un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio lleva a esta Sala a estimar que esa última situación es la aquí concurrente y por ello a disentir de la convicción del Juzgador de Primera Instancia de inexistencia de cambio alguno de circunstancias.

Este concurre no en relación a la situación económica del ex esposo obligado al pago, dado que no consta que desde la fecha en que se estableció esta medida sus ingresos salariales y capacidad económica se hubiera visto minorada, antes al contrario, de no existir el incumplimiento previo por su parte de las obligaciones económicas establecidas para con sus dos hijos, que generaron la deuda que la sentencia penal le obliga a abonar en concepto de responsabilidad civil, en cuantía de 44.161,,63€, esta última en este momento se vería notablemente mejorada con la extinción que de esa obligación de alimentos, por la conformidad de ambos hijos, acuerda la recurrida.

Por el contrario esa mejora de la situación económica si concurre en la esposa, pues si algo resulta del amplio informe de vida laboral activa de la misma obrante a los f. 159 y ss. De los autos, a diferencia de lo que sucedía en la fecha de la separación en que no trabajaba y años inmediatamente posteriores en que los trabajos fueron esporádicos en el sector de empleados de hogar, a partir del año 2008, se produjo una incorporación paulatina de la misma al mercado de trabajo, con continuidad en la situaciones de alta y baja y percepción de subsidios de desempleo, hasta la fecha. Durante los años en que obran en autos sus declaraciones fiscales a efectos del IRPF, (f. 124 y ss. de los autos) 2014 a 2016, esa incorporación al mercado de trabajo le generaron unos ingresos netos de 9.726,59€, 13.103,47 y 12.472€ respectivamente, claramente inferiores a los que percibe el recurrente que se afirma asciende a un promedio mensual de 4300€, más dos pagas extraordinarias del mismo importe, pero que según la nómina que se adjunta correspondiente al mes de diciembre de 2017, (f.

44 de los autos) realizada la conversión correspondiente de francos suizos a euros, superan ligeramente los 5000€, no pudiendo reputarse acreditado el nivel de gastos mensual a que se invoca ha de hacer frente con los mismos con las ordenas de domiciliación bancaria adjuntadas a la demanda, pues en su mayor parte, con la sola excepción de los que se afirma corresponden a alquiler de vivienda y garaje no se trata de ordenes permanentes o devengadas con esa periodicidad mensual.

El desequilibrio en la ex esposa subsiste pero si se ha visto minorado a partir del citado año 2008 y en todo caso en los últimos años, de modo que debe reputarse procedente el mantenimiento de la pensión bien que minorado su cuantía, reputando esa Sala por ello más ponderada y ajustada a las circunstancias actualmente concurrentes fijar en lo sucesivo su importe en la cantidad de 250€ mensuales.



CUARTO.- El recurso por ello se acoge en forma parcial, lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Gaspar contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas número 101/2018 seguidos a su instancia contra DOÑA Valentina Y OTROS , a que el presente recurso se refiere, la que se REVOCA.

En su lugar se minora la cuantía de la pensión compensatoria que debe abonar el recurrente a su ex esposa fijando la misma a partir de la fecha de esta sentencia, en la cantidad de 250€ mensuales, manteniendo la procedencia de su actualización anual con arreglo al IPC establecida en el convenio regulador.

No se hace expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.