Sentencia CIVIL Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 105/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00320/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06083 41 1 2017 0003477
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001029 /2017
Recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: ELISA ESPADA IMEDIO
Recurrido: Eutimio
Procurador: MARIA GLORIA CABRERA CHAVES
Abogado: MARCOS MUNICIO GONZALEZ -QUIJANO
SENTENCIA Nº 320/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
===================================
Recurso civil número 105/2019.

Procedimiento ordinario 1029/2017.
Juzgado de 1ª Instancia número 2-BIS de Mérida.
=============================== ====
En la ciudad de Badajoz, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 1029/2017 del Juzgado de Primera Instancia
número 2-BIS de Mérida, siendo parte apelante, 'Caixabank, SA', representada por la procuradora doña Elena
Medina Cuadros y defendida por la letrada doña Elisa Espada Imedio; y parte apelada, don Eutimio , que ha
comparecido representado por la procuradora doña María Gloria Cabrera Chaves y defendido por el letrado
don Marcos Municio González-Quijano.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida, con fecha 10 de septiembre de 2018, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: "ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Cabrera Chaves, actuando en nombre y representación de don Eutimio , contra 'Caixabank, SA' y, en consecuencia; 1.- Declaro la nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés que se establece en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 3 de marzo de 2008 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda.

2.- Condeno a la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del expuesto préstamo personal, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.

3.- Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusiva, la cláusula relativa a los intereses moratorios estipulados en el contrato de préstamo, con restitución de las cantidades correspondiente para el supuesto de haber sido aplicada, con los intereses correspondientes.

4.- Condeno en costas a la parte demandada.

Desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago se devengarán los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC ".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Caixabank, SA'.



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por don Luis , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 17 de abril de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos relevantes.

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) Don Eutimio , con fecha 3 de marzo de 2008, suscribió un contrato de préstamo hipotecario con 'Caixabank, SA'. En dicho contrato se establecía una hipoteca a interés variable (Euribor más un diferencial de 0,85%), pero con una cláusula suelo del 5,45%.

b) El 25 de enero de 2013, a iniciativa de la propia entidad financiera y sin que se haya probado la existencia de negociación previa alguna, ante notario, 'Caixabank, SA' pasó a la firma a don Eutimio un documento, denominado de novación-ampliación, por el que operaría un interés variable del Euribor más un diferencial de 2,50%, sin aplicación de la cláusula suelo.

c) En 2017 don Eutimio interpuso demanda de juicio ordinario contra 'Caixabank, SA' interesando la nulidad de la cláusula suelo y la nulidad de la cláusula de interés de demora, así como la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo.

d) Por sentencia de 10 de septiembre de 2018, el Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida ha declarado la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de interés moratorio, condenando a 'Caixabank, SA' a restituir las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo hasta su eliminación y a elaborar un nuevo cuadro de amortización.



SEGUNDO. Motivos del recurso: de los acuerdos de eliminación del tipo de interés mínimo a aplicar, error en la valoración de la prueba, indebida aplicación de la jurisprudencia y normativa al respecto y falta de la debida motivación.

'Caixabank, SA' pide la revocación de la sentencia de instancia para que, en su lugar, se dicte otra desestimando la demanda. En primer lugar, hace ver que la sentencia de instancia ha pasado por alto la escritura notarial de 25 de enero de 2013, en virtud de la cual se dejó sin efecto la cláusula suelo. Alega que dicha escritura se formalizó a iniciativa del prestatario, que reclamó la bajada del tipo mínimo. También se esgrime el documento 2 acompañado con la contestación, en el que se recoge que el actor solicitó el interés a su propia iniciativa, pidiendo una modificación de la cláusula suelo. 'Caixabank, SA' invoca la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril . Defiende que, en este caso, con el documento de novación, las partes plasmaron su voluntad de transigir y que, por ello, se eliminó la cláusula suelo. Insiste en que la cláusula suelo se extinguió en 2013 por razón de dicha novación.

Don Eutimio se opone a este motivo alegando que en ningún momento negoció con la entidad financiera, que se limitó a adherirse al documento de novación presentado por 'Caixabank, SA'. Precisa que la omisión de tal novación en la sentencia de instancia carece de relevancia, pues una cosa es dejar sin efecto la cláusula suelo y otra declarar su nulidad. En cuanto a la pretendida naturaleza transaccional del acuerdo, la rechaza por completo. Entiende que no puede haber transacción porque, primero, falta el consentimiento y, segundo, su objeto es absolutamente indeterminado. Resalta el recurrido que el acuerdo de novación es un nuevo documento prerredactado y estandarizado, incompatible con cualquier tipo de negociación previa.

Añade que no cumple los requisitos de transparencia, pues no se informó adecuadamente al cliente sobre los efectos y consecuencias del nuevo contrato de novación. Por último, defiende que las novaciones no convalidan las cláusulas nulas.



TERCERO. Decisión de la Sala: el recurso solo puede prosperar en parte.

Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Es verdad que esta Sala ha venido de forma habitual entendiendo que, en general, el acuerdo privado de novación es nulo dado que descansaba en una serie de condiciones generales que podían superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. No obstante, últimamente, la Sala ya se había replanteado que estos acuerdos de novación, en cuanto suponían la eliminación de la cláusula suelo, pudieran ser válidos; si bien, con carácter general, sin naturaleza transaccional (entre otras, sentencia 645/2018, de 13 de diciembre ). Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.

Para empezar, acerca de la pretendida naturaleza transaccional del acuerdo privado de novación, tenemos que resaltar que, a la vista de las pruebas practicadas, no se ha demostrado que dicho acuerdo sea fruto de negociación de tipo alguno.

Por supuesto, no ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril , que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo. En ese supuesto, se bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó fijado al 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición sobre la posibilidad de transigir en materia de consumo. No obstante, el Supremo sí termina reconociendo, y esto es lo decisivo, que la transacción también debe pasar por el filtro de transparencia. Sea como fuere, esta sentencia no puede decirse que haya fijado doctrina. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con aquella doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley ( artículo 1.6 del Código Civil ). Aquí está el problema, porque realmente no puede hablarse de la existencia de una doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo.

En efecto, mientras las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, 13 de septiembre consideran que no tiene por qué ser nula la cláusula novada, hay otras resoluciones del propio tribunal que mantienen lo contrario. Se trata, por ejemplo, de las sentencias 558/2017, de 16 de octubre ; 361/2018, de 15 de junio ; 548/2018, de 5 de octubre ; y la más reciente 101/2019, de 18 de febrero .

La sentencia 361/2018, de 15 de junio , abordaba el caso de una demanda planteada contra el Banco Popular Español, por un documento de novación por el que la cláusula suelo fue rebajada del 5% al 3,50%.

El Juzgado estimó la demanda al entender que tanto la cláusula como su novación eran nulas. La Audiencia Provincial de Sevilla, sin embargo, dio por buena la novación. El Tribunal Supremo, en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia. Y todo ello, según la Audiencia Provincial, a pesar de que la prestataria leyó la cláusula, que se firmó ante notario y que su redacción era clara y comprensible.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , que es de Caja Rural de Asturias, examina un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes particularidades. El principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.

Y la última sentencia del Tribunal Supremo, la 101/2019, de 18 de febrero , trae causa de un préstamo hipotecario con Banco Popular Español, en el que, tras una cláusula suelo del 3,25%, se produce una novación que deja el tipo mínimo en el 3%. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia al entender que la novación no fue negociada. Y recoge la importante consideración siguiente: " Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre , la modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia" .

Asimismo, demás está decir que, conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero ) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo - y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius -), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencia de dicha celebración.

Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.

Y ese deber de información, como se hace constar en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio , rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.

En suma, de la propia evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se desprende un hilo conductor común, cual es que para la validez de toda operación el cliente debe tener pleno conocimiento de lo que hace. Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse. Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.

Dicho todo esto, tenemos que dar la razón a 'Caixabank, SA' en cuanto sostiene que el contrato de novación no es nulo. Ahora bien, no podemos dar la razón a 'Caixabank, SA' cuando atribuye naturaleza transaccional al acuerdo de novación. Entendemos que es una novación válida, pero no una transacción con efectos liberatorios.

A diferencia de otros supuestos, y esto es importante resaltarlo, aquí no se ha novado una cláusula abusiva para convalidarla o purificarla. Aquí directamente lo que se ha hecho es eliminarla. Estamos ante una carencia de objeto. No se puede olvidar el sentido de la pretensión: la declaración de nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo. La cláusula, sin embargo, al tiempo de presentación de la demanda, ya estaba anulada: había dejado de existir con el documento de novación. Cosa distinta es la acción de restitución que pueda conservar el consumidor y que, de hecho, en este mismo procedimiento ejerce. E insistimos, la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario y su consiguiente eliminación ya no procede. Tal pretensión ha sido satisfecha fuera del procedimiento y antes de presentada la demanda. Hay carencia de objeto: no se puede condenar a 'Caixabank, SA' a hacer lo que ya ha hecho. Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 709/2018, de 18 de diciembre , que viene a refrendar la sentencia desestimatoria del Juzgado frente a la declaración de nulidad de una cláusula suelo que ya había sido eliminada por el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA'.

Ahora bien, como ya hemos adelantado, donde no lleva razón 'Caixabank, SA' es en querer atribuir naturaleza transaccional al acuerdo.

Por lo pronto, el acuerdo ni siquiera contiene una cláusula de renuncia de acciones (documento número 3 de la demanda). No se renuncia a nada. Faltan los presupuestos exigibles para considerar que el acuerdo de novación contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Y desde luego, vistas las circunstancias, no puede deducirse una voluntad tácita en tal sentido por parte del cliente. La renuncia debe ser clara, contundente e inequívoca. Aquí no hay renuncia en sentido propio. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria ( sentencias del Tribunal Supremo 609/2017, de 15 de noviembre y 57/2016, de 12 de febrero ). No puede darse por supuesto que, con el documento novación, 'Caixabank, SA' estaba poniendo fin a un futuro pleito. Ni siquiera se ha probado que el documento fuera resultado de una previa solicitud del cliente. No constan reclamaciones de don Eutimio al servicio de atención al cliente de la entidad, ni tampoco al Banco de España. Por toda prueba, 'Caixabank, SA' pretende hacer valer un documento interno, unilateral y no suscrito por el prestatario. Dadas las características del documento, al estar confeccionado por la entidad y no tener intervención alguna el cliente, no puede hacer prueba frente a él ( artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y sin negociación, como bien se replica de contrario, nos encontramos ante unas condiciones sujetas entonces al requisito de transparencia. Requisito, por supuesto, que no se cumple. No se dijo nada al prestatario sobre la influencia de dicho documento en sus intereses.

Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando, y menos tácitamente. No se hizo saber al cliente que, por la aplicación de la cláusula suelo, se habían producido unos pagos potencialmente indebidos. La entidad financiera en modo alguno proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma, es decir, sobre su carga económica y jurídica. Silenció hasta el hecho mismo de la renuncia, poco más cabe decir. Ni siquiera se colman las previsiones del artículo 1815 del Código Civil . Sí, no se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión. Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio. Y téngase en cuenta que, tratándose de consumidores, al ser materia de orden público, toda renuncia de derechos merece ser acogida con especiales cautelas porque puede comprometer el derecho fundamental a la protección jurisdiccional. Por eso, si no hay negociación individual, toda cláusula de renuncia debe en principio considerarse abusiva.

En consecuencia, la condena a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la cláusula suelo debe confirmarse, con sus intereses legales.



CUARTO. Costas y depósito.

De conformidad con el artículo 398.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado en parte el recurso, no se hace especial condena en costas en esta alzada.

En cuanto a las costas de primera instancia, no se hace especial pronunciamiento. La estimación, siquiera parcial, del recurso conlleva que no pueda hablarse de vencimiento total. En la demanda, entre otras cosas, se pedía la condena a la eliminación de la cláusula suelo, cuando es lo cierto que dicha pretensión ya había sido satisfecha extraprocesalmente. La demanda, pues, solo ha sido estimada en parte.

Por último, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Caixabank, SA' contra la sentencia de 10 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida en el procedimiento ordinario 1029/2017 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución y desestimamos la demanda en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y la condena a su eliminación y a la elaboración de un nuevo cuadro de amortización, sin especial imposición de las costas.

Segundo. Confirmamos la condena de 'Caixabank, SA' a restituir a la actora las cantidades que, en concepto de interés, se han abonado indebidamente y cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, desde la firma del préstamo hipotecario hasta la fecha de su eliminación, más los intereses legales.

Tercero . Confirmamos también la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora.

Cuarto. No se imponen las costas en esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.