Sentencia CIVIL Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2056/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-17/000716
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2017/0000716
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2056/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irun - UPAD /
Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 98/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Simón y Sara
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y FRANCISCA MARTINEZ DEL
VALLE
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL SANZ RODRIGUEZ y JOSE MANUEL SANZ RODRIGUEZ
S E N T E N C I A N.º 320/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a quince de abril de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 98/2017 de la Upad de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irun -, a instancia de
KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representada por el procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO
y defendido por la letrada Dª. ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR, contra D. Simón y Dª Sara , apelados -
demandantes, representados por la procuradora Dª. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendidos por el
letrado D. JOSE MANUEL SANZ RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 113 de octubre de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de octubre de 2017 la Upad de Primera Instancia e Instrucción nº5 de Irun dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña Francisca Martínez del Valle, en nombre y representación de DON Simón y DOÑA Sara , contra KUTXABANK SA, declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en el párrafo sexto del apartado c) de la cláusula primera, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 20 de diciembre de 2002, y por ende, por no puesta, y condeno a KUTXABANK SA a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda.

Declaro la nulidad de la cláusula de interés de demora del 17,25%, y por ende, se tiene por no puesta, condenando a KUTXABANK SA a la restitución a DON Simón y a DOÑA Sara de las cuantías que se hubieran cobrado en aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda.

Condenando en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de Abril de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1) D. Simón y Dña. Sara han interpuesto demanda de juicio ordinario contra KUTXABANK SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con el siguiente contenido : 1.Se declare la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas: -La contenida en las cláusulas financieras, 1ª, apartado c) interés, folio núm. 16 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de diciembre de 2002, suscrito entre mis mandantes y la entidad demanda, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3,75% (' El tipo de interés resultante para la parte prestataria no será en ningún caso inferior al 3,750 por ciento anual .') - Y la contenida en las cláusulas financieras, 1ª, apartado e) intereses de demora, folios núm. 22 a 23 del mismo contrato de préstamo, en la que se establecen unos intereses moratorios del 17,25% ( 'e) Intereses de demora.- Las obligaciones dinerarias dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento y diariamente, un interés moratorio de diecisiete con veinticinco puntos porcentuales-' .) 2. Se condene a la entidad KUTXABANK SA a restituir a los actores todas las cantidades cobradas indebidamente (en exceso), como consecuencia de la aplicación de la como consecuencia de la aplicación de la cláusula financiera, 1ª, apartado c) interés, folio núm. 16 (cláusula suelo) y la cláusula financiera, 1ª, apartado e) intereses de demora, folios 22 a 23, desde la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de diciembre de 2002 hasta el cese efectivo de la aplicación de las referidas cláusulas.

Cantidades que serán determinadas en ejecución de sentencia, estando obligada la demandada a aportar al Juzgado los cálculos y la liquidación de las cantidades cobradas de forma indebida.

3. Se condene a la entidad KUTXABANK SA al pago de los intereses correspondientes (moratorios y procesales) sobre los importes cobrados de forma indebida, así como al abono de las costas del procedimiento.' Los demandantes suscribieron el día 20 de diciembre de 2002 en Irun con la Entidad demandada el Préstamo Hipotecario número NUM000 formalizado mediante Escritura Pública otorgada ante el que fuera Notario de Irun D. Pascual Garcia Romero con el número 2.890 de su Protocolo.

La hipoteca ascendió a la suma de 331.000 euros fijándose un plazo de amortización de 25 años .

Las cláusulas controvertidas son las siguientes : -La cláusula primera, apartado c) párrafo sexto: 'El tipo de interés resultante para la parte prestataria no será en ningún caso inferior al 3,750 por ciento nominal anual.' -La cláusula primera, apartado e) referente al tipo de interés de demora: 'Las obligaciones dinerarias dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento y diariamente, un interés moratorio de diecisiete con veinticinco puntos porcentuales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 316 y 317 del Código de Comercio , en relación con el artículo 1.108 del Código civil , a cuyo fin se establece esta condición.' 1. (2)En tiempo y legal forma KUTXABANK SA ha contestado a la demada oponiéndose a la misma, mediante escrito de 26 de mayo de 2017 postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(-.) en laque se desestimen íntegramente las pretensiones de la parte actora, condenándole al pago de las costas causadas '.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 5 de Irun sentencia número 98/ 2017 de fecha 13 de octubre de 2017 cuyo FALLO fue el siguiente : 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña Francisca Martínez del Valle, en nombre y representación de DON Simón y DOÑA Sara , contra KUTXABANK SA, declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en el párrafo sexto del apartado c) de la cláusula primera, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 20 de diciembre de 2002, y por ende, por no puesta, y condeno a KUTXABANK SA a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda.

Declaro la nulidad de la cláusula de interés de demora del 17,25%, y por ende, se tiene por no puesta, condenando a KUTXABANK SA a la restitución a DON Simón y a DOÑA Sara de las cuantías que se hubieran cobrado en aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda.

Condenando en costas a la parte actora.'.

Se ha dictado Auto aclaratorio de fecha 23 de octubre de 2017 modificando la sentencia recurrida en el sentido siguiente : 'Condenando en costas a la parte demandada '.

(4)KUTXABANK SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que con estimación del recurso interpuesto se desestimara íntegramente la demanda interpuesta con imposición de costas a la parte demandante.

Se argumentó en esencia : -La condición de no consumidores de los demandantes en la operación de financiación objeto del presete procedimiento.

-Legitimidad , licitud y validez del tipo de interés remuneratorio minimo del 3,75% pactado en el contrato.

-Plena legitimidad, licitud y validez de la cláusula de interés de demora del 17,25%.

La representación procesal de D. Simón y Dña. Sara se han opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimación con imposicon a la contraparte de las costas generadas en la alzada.



SEGUNDO.- Examen del recurso.- Previo.- Destacamos de la prueba practicada en el acto de la vista : -Testifical de D. Desiderio .

Hermano de Simón y cuñado de Sara ; es socio de su hermano en empresas de construcción; estas empresas se dedican a la promoción de viviendas garajes y locales en suelos urbanos ; ha ido junto a su hermano en los asuntos relacionados con los préstamos de empresas pero en los préstamos personales cada uno ha ido de manera individual ; ellos son originarios o viene del mundo agrario durante varisa generaciones ; en relacion a la operacion de compraventa de su hermano de unos terrenos rusticos manifestó que el vendedor era una sociedad '(-.) algo de Ezequias (-.)'; era una sociedad relacionada con el Matedero Montero muy conocida en Irun; los terrenos de Ezequias eran rurales allí estaba la granja del matadero; las instalaciones que había dentro de estos terrenos eran principalmente naves, prados, manzanos y algunos caseríos; su hemano compró el 50% de esos terrenos viéndose obligado a compra un lote de 19 fincas ya que no se podían comprar partes sino el lote entero; conoce el PGOU de Irun y estas fincas están incluidas en el ámbito de Olaberria el cual está sometido a una especial protección por su carácter rural y agrario no teniendo suelo edificable; estos terrenos no tienen interés para su actividad profesional; conoció a D. Gerardo de haber esdtado algunas veces con él; D. Gerardo compró con su hermano el 50% de los terrenos; la ocupación principal del Sr. Gerardo era la de ganadero sabe que tenía además alguna tienda ; este señor era arrendatario de los terrenos antes de la compra de los mismos ; su hermano y el Sr. Gerardo barajaron varias cosas como proyecto común tales como ganadería, frutales, pero Gerardo falleció; la causa fundamental para compra el 50% de los terrenos era el CASERIO000 , reconstruirlo y vivir él y su familia, lo compra para él; el resto de terreno y de cara al futuro crear algo relacionado con la ganadería, frutales ; su hermano reformó el CASERIO000 y se fue a vivir en él con su familia siendo su vivienda habitual; los préstamos que conciertan para su Sociedad lo hacen a través de sociedades nunca a través de personas físicas; en el año 2003 concertaron un prestamo con KUTXA para una promoción inmobiliaria en la calle Aduana de Irun siendo cierto que el préstamo se concertó a través de la Mercantil PROZURI; la cualificación académica de él y de su hermano es EGB; no han realizado ningún curso relacionado con Contabilidad o el tema bancario; cuando acudían a KUTXA para un prestamo no había posibilidad de negociar con ellos, ponían sus condiciones y 'o lo tomas o lo dejas'; cuando iban a KUTXA tenían un Gestor que era D. Plácido tanto para prestamos personales como los de actividad; con D. Rogelio no trataban el tema de los prestamos; él tiene una hipoteca similar a la de su hermano y la firmó en el 2004; ignoraban que en la hipoteca tenían una cláusula suelo; se enteran de ello en el 2014 fecha en la que tiene que novar el préstamo y entonces vas a la Notaria, te hacen escribir un manuscrito ' que la verdad no lo entendí'y no se lo explicaron; tras la firma de la escritura preguntó en la Gestoría pero ya fuera de la Notaría 'que es lo que me han hecho firmar aquí(-)'y entonces se entera que ha firmado una cláusula suelo; al enterarse de ello es cuando habla con su hermano explicando la situacion ' a ver cómo tienes las escrituras porque me ha pasado ésto. A ver cómo estamos (-)'; antes de firmar la escritura a su hermano no le facilitaron ningún folleto informativo, oferta vinculante ; no le dieron la posibilidad de ver la escritura tres día antes que la Notaría; en relación al tipo de interés moratorio no sabía que lo tenía; tiene él también un pleito con KUTXABANK por los mismos motivos y en relacion con el tipo de interés moratorio KUTXA reconoce que hizo mal .

Cree que ha concertado unos tres o cuatro préstamos hipotecarios relacionados con su actividad empresarial al ser una empresa familiar; confiaban en su gestor ; no le acompañó a su hermano en este préstamo .

-Testifical de D. Rogelio .

Ha trabajado para KUTXABANK desde el año 1978 hasta el 2016 se prejubiló en el año 2015, ahora esta jubilado; en el año 2010 le destinaron a San Sebastián.

Fue director de la Oficina de Empreas de Irun cuando se firmó el prestano que nos ocupa; el Sr. Simón con su Empresa no sabe cuantas operaciones de prestamo ha realizado; la finalidad de este préstamo era variada , parte era para pagar una deuda de 90.000 euros y 121.000 euros derivados de la adquisicion del Sr.

Simón unos terrenos por un importe de 700.000 euros aproximadamente en el año 1999 y el resto para la terminación de una vivienda ; exhibido el documento número 2 de la contestación a la demanda reconoció su firma; las condiciones que se negocian son las comisiones de apertura y tipos de interés, ellos explican muy bien lo que es suelo de la operación que es el minimo que se va a cobrar ; la cláusula suelo la utilizan solo con los empresarios; el considera que el Sr. Simón entendia el sentido de la cláusula suelo; se le entregó al Sr. Simón la oferta vinculante aun cuando en las operaciones de cantidad superior a 150.000 euros no están obligados a su entrega, le dieron un período de cadencia de tres años; intervino el Sr.Notario ; desde KUTXA se le informaba que el cliente podía ir con carácter previo a la Notaria y el Notario D. Pascual Gracia era una persona exquisita en la lectura de las condiciones económicas y no económicas del préstamo.

En el año 2002 era Director en la Sucursal ; en ese período tenían un gestor los Sres Simón que era el Sr. Plácido ; en relación a una hipoteca del año 2000 efectuada por el Sr. Simón para la restauración del CASERIO000 no tenía una cláusula suelo; se reprocha por parte del letrado de la parte demanadnte deteinadas deficiencias de la oferta vinculante no cumpliendo los requisitos de la OM ; en la escritura no figura un limite en el tipo de interés no pudiendo dar razón del porqué el testigo; en relacion con la realización de simulaciones respecto de diferentes escenarios en lo que a él respecta no se realizaron.

(2) Fondo.- (2.1)Condicion de no consumidores de los demandantes en la operación de préstamo objeto del presente procedimiento.

(2.1.1)KUTXABANK SA ha sostenido la condición de no consumidor de los demandantes en base, en esencia, a las siguientes consideraciones : -De los 331.000 euros del préstamo solicitado y concedido 221.000 euros ( el 65%) iba a ser destinado a finalidades relacionadas a la actividad empresarial del Sr. Simón (promoción inmobiliaria desarrollada através de diferentes empresas en las que desempeña cargos de dirección ).

En concreto la cantidad de 90.151 euros iría destinada al último pago de la compra de cuatro caseríos y sus pertenecidos además de otras parcelas de terreno en el Barrio de Olaberria de Irun y 121.000 euros para cancelar un préstamo solicitado un año antes para la compra de los citados caseríos y parcelas de terreno.

Asímismo se acompañó como documento número 4 del escrito de contestacion a la demanda el Dictamen del Departamento 884-Riesgos Gipuzkoa KUTXA emitido el 22 de Octubre de 2002 para la aprobación de la operación en el que se indica que la fibnalidad del préstamo era para 'cancelar un PP KUTXA de 121 m euros ( financiación parte pago aplazado de los caseríos ) pagar 90m euros del precio aplazado y final de la compra de los 4 caseríos y 120 m euros para pago de gremios que han intervenido en las obras del CASERIO000 que va a ser su vivienda habitual '.

KUTXABANK concluye que la finalidad del préstamo de 331.000 euros estaba vinculada con su profesión de promotor salvo una pequeña parte que iría destinada a laa adquisición de su vivienda habitual.

Por todo ello se está ante una operación mercantil concedida al Sr. Simón en su condición de profesional peudiendo considerarse como un acto ordinario comprendido dentro del ejercicio de su actividad profesional y, por todo ello, no le resulta de aplicación la legislación tuitiva de los derechos de los usuarios / consumidores que es invocada por la contraparte en su escrito de demanda.

(2.1.2)Control de transparencia y abusividad.

La Sala Primera del TS ha declarado en varias sentencias (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio , entre otras) que los controles de transparencia y abusividad solo pueden aplicarse cuando el contrato ha sido celebrado con consumidores .

En la primera de las sentencias citadas se afirmó: '(-.) Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores , conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

' Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor .

' 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor , más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores '.

(2.1.3)Posición del Tribunal.- La Sala considera que el Sr. Simón no destinó parte del prestamo suscrito con KUTXABANK SA para la adquisicion de parcelas rústicas en al Barrio de Olabarria al objeto de servir a la actividad empresarial de aquel.El Sr. Simón destinó el préstamo para adquirir lo que sería su residencia habitual, el CASERIO000 , que , a su vez, reformó,utilizando otra parte del préstamo para al pago de los gremios, siendo el suelo agrario adquirido para su autoconsumo. Esto es, el préstamo derivaba de una operación de consumo y estaba destinado su importe al disfrute particular de los demandates. Por lo que considera que el Sr. Simón actuó como consumidor en el contrato del que trae causa el presente procedimiento.

El Tribunal para llegar a la conclusión precedente se basa en la siguiente argumentación.

1ºA través de la testifical de D. Desiderio ( ver epígrafe 'Previo') en la que incidó en la razón de la adquisición del 50% de los terrenos: el deseo de su hermano de reformar el antiguo Caserío y hacer de él su hogar.

2ºEl extenso y pormenorizado bloque documental aportado en el ramo de prueba de la parte demandante del que resulta : a.-)Urbanísticamente,el lote del 50% de terrenos finalmente adquirido por el Sr. Simón (Escritura obrante como documento 27 de la demanda) de la originaria titular, la Empresa ERNESTO MONTERO ALONSO SA, era de naturaleza rústica, el ámbito de Olaberria,z ona de especial protección, con suelo no edificable .

La naturaleza rústica de los terrenos desdice la afirmación de que la adquisición de la adquisición de los mismos mismos pudiera vincularse con la actividad profesional del Sr. Simón . Efectivamente éste se dedica a la actividad de Promotor Inmobiliario pero ,como relató su hermano, acotado al ámbito de viviendas garajes y locales en suelos urbanos. Sin embargo es lo cierto que los terrenos adquiridos son rurales y con suelo no edificable.

b.-)Que el objetivo de la compra por parte del Sr. Simón era justamente el CASERIO000 para la finalidad indicada lo revela el hecho de que en la Escritura de Segregación de 29 de Mayo de 2000 (documento 27 del bloque documental antes aludido) el Sr Simón se quedó con la parte de la finca en la que se ubicaba justamente el CASERIO000 , posteriormente reformado a su costa.

En concreto y de conformidad la citada Escritura el Sr. Simón se adjudicó: la finca rustica denominada ' CASERIO000 ' , sus pertenecidos con una superficie de 69.550 metros cuadrados y la porción de terreno denominada ' DIRECCION000 '.

c.-)En relacion a los terrenos o pertenecidos de naturaleza rústica también adjudicados al Sr. Simón en la Escritura de Segregación de 29 de mayo de 2000 no hay constancia de que se destinen a una finalidad empresarial de naturaleza agrícola o ganadera.

D. Desiderio habló de la posibilidad de un destino de los terrenos para una explotación de frutales o para ganadería .Pero lo cierto es que tal opción a día de hoy y transcurridos más de dieciséis años desde el Prestamo Hipotecario que da lugar a este procedimiento ,no se ha materializado lo que permite a esta Sala concluir que los terrenos van destinados al goce o disfruite personal del Sr. Simón y de su familia como complemento al Caserio adquirido y reformado.

d.-)Abona igualmente la tesis de la parte demandante el hecho de que el préstamo que da origen a la presente demanda, y que se sostiene por la Entidad demandada tenía una finalidad empresarial, se concertó por dos personas físicas como prestatarios, el Sr. Simón y su esposa.Sin embargo entendemos acreditado cuando está acreditado (documentos 38 y 39 del bloque documental aportado en la minuta de prueba) que las operaciones de préstamo vinculadas a la actividad empresarial del Sr. Simón se efectuaban a través de Mercantiles (en el caso de los documentos 38 y 39 a través de PROZURI) todo lo cual fue igualmente fue aseverado por el testigo D. Desiderio tal como lo hemos plasmado en el epígrafe (1) del presente FJ.

Así en el caso de los documentos 38 y 39 precitados a través de PROZURI.

Finalmente se aprecia una significativa divergencia entre el primer motivo invocado por KUTXABANK SA en su contestacion a la demanda (el préstamo lo concertó el Sr. Simón pero en su condicion de no consumidor) y la respuesta al requerimiento extrajudicial que da KUTXABANK SA - la cual obra como documento número 8 de la demanda- en la que desglosa los motivos por los que se opone a la reclamación de adverso:la información de la existencia de la cláusula suelo durante la fase precontractual y el sentido y finalidad de la misma ; la disponibilidad del Sr. Simón antes de la firma en la Notaria de la Escritura de Hipoteca y, finalmente, el hecho de que la Escritura fue leida por el Notario autorizante.

En consecuencia en fase preprocesal y en la contestacion de KUTXABANK SA no invoca que se trate de un préstamo destinado a una finalidad empresarial y no para el consumo como argumento obstativo a la pretension del Sr. Simón .Siendo este último argumento la base fundamental de oposicion de KUTXABANK SA en este procedimiento no se entiende que no se alegara tal motivo ya en la contestacion al requerimiento.

Por lo expuesto el Tribunal avala la conclusion a la que se llegó en la sentencia de instancia.

(2)Legitimidad , licitud y validez de la cláusula suelo del 3,75% contemplada en la cláusula finnaciera 1ª apartado c)..Control de transparencia.

La Sala de lo Civil del TS en materia de control de las condiciones generales de la contratación cuando no existe relación de consumo ( sentencia 367/2016, de 3 de junio , cuya doctrina reiteran, entre otras, las sentencias 41/2017, de 20 de enero y 57/2017, de 30 de enero ) excluye el control de transparencia en el análisis de la cláusula predispuesta y considera que, a falta de una respuesta del legislador, estas cláusulas solamente se someten al control de inclusión.

Pero como se ha razonado en el epígrafe (1) hemos concluido que , en este supuesto,concurría una relacion de consumo al destinar la parte demandante el préstamo objeto de litigio para constituirlo como lugar de residencia familiar.

Por lo que ha de analizarse si la clausla suelo supera el control de trnasparencia y la respuesta de la Sala es negativa.

Como declara el FJ

SEGUNDO epígrafe 6.4 y 6.5 de la STS Sala 1ª, sec. 1ª, S 27-03-2019, nº 188/2019, rec. 1626/2016 : '6.4(....)Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (EDJ2013/53424), 464/2014, de 8 de septiembre (EDJ2014/180029), 593/2017, de 7 de noviembre (EDJ2017/232868) y 705/2015, de 23 de diciembre (EDJ2015/253610) y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ),de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andríciusy otros),el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece(....)6.5 (....)El control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato. De modo que el mero hecho de que la cláusula suelo no haya sido objeto de aplicación durante un periodo de tiempo no la convierte, sin más, en transparente . (entre otras, STS 665/2017, de 1 de diciembre ).

(....)'.

En nuestro caso no ha quedado acreditado que la Entidad Financiera dentro de la fase precontractual suministrara esa información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula .

La declaracion del testigo D. Desiderio avala la desinformacion en la fease precontractual : '(....)ignoraban que en la hipoteca tenían una cláusula suelo ; se enteran de ello en el 2014 fecha en la que tiene que novar el préstamo y entonces vas a la Notaria, te hacen escribir un manuscrito ' que la verdad no lo entendí'y no se lo explicaron; tras la firma de la escritura preguntó en la Gestoría pero ya fuera de la Notaría 'que es lo que me han hecho firmar aquí(-)'y entonces se entera que ha firmado una cláusula suelo ; al enterarse de ello es cuando habla con su hermano explicando la situacion ' a ver cómo tienes las escrituras porque me ha pasado ésto.A ver cómo estamos (-)'; antes de firmar la escritura a su hermano no le facilitaron ningún folleto informativo, oferta vinculante ; (....)'.

Destacamos igualmente la nula formación a nivel de contratacion bancaria y contable del actor quien, al igual que su hermano, tal y como declaró este último, tienen una formación exclusiva de EGB.

En su declaracion el testigo D. Rogelio manifestó al respecto que intervino el Sr.Notario ; desde KUTXA se le informaba que el cliente podía ir con carácter previo a la Notaria y el Notario D.Pascual Gracia era una persona exquisita en la lectura de las condiciones económicas y no económicas del préstamo.

Sin embargo tampoco puede salvar el control de transparencia la sola intervención del Notario pues dicha intervención no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor suscribe, conforme a lo declarado en las sentencias 464/2014, de 8 de junio, y 593/2017, de 7 de noviembre.

Al no superar el control de transparencia la cláusula ha de ser considerada abusiva y declarada nula de pleno Derecho.

Por lo que no procede el acogimiento del presente motivo de recurso.

(3) Legitimidad, licitud y validez de la cláusula de interés de demora del 17,25%.

(3.1)No procede el acogimiento del presente motivo del recurso confirmando el tribunal el pronunciamiento del Juzgado de Instancia.

Para ello esta Sala se remite al FJ

SEGUNDO epígrafes 5 y ss del Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, S 11-01-2019, nº 7/2019, rec. 1091/2016 destacando : '(-.) 5.En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 85.6 del TRLGDCU , en relación a la jurisprudencia de esta sala (sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de septiembre , y la sentencia de Pleno 265/2015, de 22 de abril ), relativa al control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y justifica el interés casacional por la vulneración de la doctrina contenida en las referidas sentencias.

6.El motivo debe ser estimado. Esta sala recientemente, en su sentencia de Pleno 671/2018, de 28 de noviembre , se ha pronunciado sobre la aplicación del control de abusividad del interés de demora en los préstamos concertados por las entidades financieras y sus clientes, así como sobre los efectos derivados de su declaración de abusividad; todo ello de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE.

7.Conforme la citada sentencia de esta sala y con relación a la primera cuestión planteada, esto es, la aplicación del control de abusividad a los intereses de demora establecidos en el contrato de préstamo, debe señalarse que esta sala, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , esta sala abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (EDJ2015/253610 ), 79/2016, de 18 de febrero (EDJ2016/12331 ), y 364/2016, de 3 de junio (EDJ2016/76680), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía a hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C- 482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora era fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

La adecuación de este criterio jurisprudencial con el Derecho de la Unión Europea, ha sido confirmada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, que, en su fallo, y en lo que aquí interesa, declaró: '[...] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicables, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuanto tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio'.

Por lo que en el presente caso, el interés de demora establecido del 18%, al ser manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, resulta abusivo.

8.Con relación a la segunda cuestión planteada, esto es, las consecuencias o efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora , debe señalarse que las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 abril , 470/2015, de 23 diciembre , 79/2016, de 18 febrero , y 364/2016, de 3 de junio , resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo.

9.-Concluimos en estas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

10.-Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

11.-La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto: 'La Directiva 93/13) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora , sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

12.-La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , 364/2016, de 3 de junio , y 671/2018, de 28 de noviembre , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora , cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

13.La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora , cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

14.De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 18% era manifiestamente superior al remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. Por lo que debe estimarse el recurso de casación, y dejarse sin efecto la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación de la demandada, en cuanto que, la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora del 18% tiene como consecuencia que cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

(-.)'.

Comoquiera que el interés de demora conemplado en la cláusula financiera 1ª apartado e) -el 17,25%- era manifiestamente superior al tipo de interés remuneratorio incrementado en dos puntos ha de declararse la nulidad de la cláusula de intereses moratorios con la precision que se recoge en el siguiente epígrafe (3.2).

(3.2)Finalizamos con la siguiente precisión al objeto de evitar inconcreciones o confusiones posteriores.

Nos referimos concretamente a los efectos de la declaracion de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

En este apartado la Sala , al amparo de lo declarado en los epígrafes 13 y 14 del FJ

SEGUNDO de la precitada resolucion del TS, declara en el presente FJ y reiterará como precisión en el FALLO cuáles son los efectos de la declaracion de nulidad de la cláusula de interés moratorio en los siguientes términos : cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato hasta el momento de la total amortización del préstamo.

Por lo razonado procede la desestimación del recurso de apelacion.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ) Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Irun número 98/2017 de fecha 13 de Octubre de 2017 y, en consecuencia, confirmamos la resolucion apelada con la única precisión siguiente : -La nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios implica en cualquier caso que desde el momento en el que el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato y ello hasta que se produzca la total amortización del préstamo.

Procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2056/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.