Sentencia CIVIL Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 70/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0007930
Recurso de Apelación 70/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 108/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Santos y Dña. Esperanza
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve._
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en
trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 108/2018 seguidos en el Juzgado de
1ª Instancia nº 68 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER, S.A. representado
por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el Letrado D. PATRICIO ARANEGA MORENO, y
como parte apelada D. Santos y Dña. Esperanza , representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA
y defendidos por el Letrado DÑA. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/10/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/10/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DON Santos y DOÑA Esperanza contra la entidad mercantil BANCO POPULAR SA, representada por el procurador de los tribunales Don Eduardo Codes Feijoo, DEBO DECLARARY DECLARO la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ORDENES DE ADQUISICIÓN de 6 títulos de participaciones preferentes Serie A y 540 títulos de participaciones preferentes D, así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular, SA, y la restitución del capital invertido que asciende a SESENTA MIL CUARENTA Y CUATRO CON DOS EUROS (60.044,02) minorado en la cuantía de los rendimientos percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes y de las Acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, así como la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones banco Popular, resultantes del canje a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades a que viniere obligada a pagar en virtud de la sentencia, liquidación que se hará en ejecución de sentencia.

Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER al que se opuso la parte apelada D. Santos y Dña. Esperanza y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben quedar modificados por los que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO. Don Santos y doña Esperanza , que carecen de conocimientos financieros y personas ajenos a tal ámbito, presentaron demanda contra Banco Popular Español S.A.( hoy Banco de Santander) para ser resarcidos de los daños sufridos con ocasión de la contratación de diversos productos de inversión.

Los actores formalizaron, debido a la confianza que tenían con el personal de la entidad bancaria demandada con la que llevaban trabajando muchos años y ante la promesa de recibir unos beneficios muy altos, las siguientes operaciones con participaciones preferentes: a.- Orden de compra de 6 títulos de participaciones preferentes de Banco Popular, serie A, que fue ejecutada el 29 de mayo de 2002, desembolsando la cantidad de 6.044,02 €.

b.- Orden de suscripción de fecha 12 de marzo de 2009 de 540 títulos de participaciones preferentes serie D, por el que abonó al suma de 54.000 €.

Al contratar estos productos, no recibieron la debida información sobre las características, riesgos y naturaleza de este producto.

En fecha de 4 de abril de 2012 y por indicaciones de los empleados de la entidad con la finalidad de que pudieran mantener su inversión, se produjo el canje de las Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones I/2012, recibiendo un total de 600 títulos, que con fecha de 7 de enero de 2014 se convirtieron en un total de 13.960 acciones del Banco Popular.

Igualmente que en las adquisiciones originarias no se recibió información adecuada ni documentación sobre el producto, toda vez que nunca se les entrego folleto o documento explicativo de las características de este nuevo producto Con fecha de 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución ( JUR) la inviabilidad del Banco Popular, por considerar que el banco no podía hacer frente al pago de sus deudas, considerando la JUR, en su decisión SRB/EES/2017/08 que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 18,1 del Reglamento nº 806/2014 de la UE y procedía declarar la resolución de la entidad, lo que provoco que el día 7 de junio el FROB( Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) adoptase las medidas necesaria para la aplicación del acuerdo del JUR, acordando, para la absorción de las pérdidas de la entidad, la reducción del capital social a 0 mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible.

En base a tales hechos ejercito las siguientes acciones: 1-Acción de nulidad absoluta por error obstativo o violación de normas imperativas o la de anulabilidad por vicio del consentimiento ( error y/o dolo) con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil.

2.- Subsidiariamente, se declare la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones, con la correspondiente indemnización prevista en el artículo 1101 del Código Civil, cuantificada en la cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido, 60.044,02 €, con intereses legales minorado con los intereses líquidos percibidos y valor de las acciones.

3.- Por último y, asimismo con carácter subsidiario, ejercito la acción de enriquecimiento injusto solicitando que los actores fueran resarcidos de todos los daños y perjuicios ocasionados con ocasión de la contratación de estos productos.



SEGUNDO. La sentencia de instancia, rechazando los argumentos opuestos por Banco Popular Español( hoy Banco de Santander) que se han reproducido en este recurso de apelación, estimo la demanda en su integridad al apreciar, tras analizar las características de los productos contratados y la información recibida por los actores, que los contratos debían ser anulados por vicio del consentimiento, debiendo los contratantes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.303 del código Civil, restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

En concreto afirma en el fundamento de derecho cuatro de la sentencia que de la prueba practicada no ha resultado probado ' que la entidad demandada cumpliera con el deber de información que, a tenor de la legislación anteriormente citada, le incumbía, teniendo en cuenta la naturaleza compleja del producto suscrito y el perfil de la parte actora'... lo que hacía 'bastante improbable que los demandantes pudieran conocer los términos del contrato que suscribían por lo que incurrió en un error a la hora de contratar el producto pues no tuvieron libertad para decidir su suscribían o no el contrato con todos los riesgos asociados al mismo, principalmente el riesgo de pérdida del capital invertido'.



TERCERO. Contra la referida sentencia se interpuso por el banco demandado el recurso de apelación que nos corresponde analizar en esta segunda instancia y en el que se alegaron los siguientes motivos para conseguir la revocación de la sentencia.

A.- La acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento debe entenderse caducada ya que debemos fijar el inicio de la caducidad de la acción de nulidad en el momento de la suscripción de los bonos I/2012, mediante orden de canje que lleva fecha de marzo del año 2012.

El mercado de participaciones preferentes, con motivo de lo sucedido en otros bancos ( Caja España, Caja Duero, Caixa Catalunya, Landsbanki, Kaupthing, etc...) se quedó sin liquidez ante las dudas que ofrecían la solvencia de las entidades mencionadas entre otras. Este hecho fue noticia nacional y debe considerarse como notorio por la repercusión que tuvo a nivel nacional e internacional.

Como consecuencia de la situación del mercado de preferentes y, en concreto, de la sensación causada en los mercados por este producto, Banco Popular otorgó la opción a los titulares de participaciones preferentes de conseguir mayor liquidez mediante la emisión de Bonos I/2012, por lo que los demandados tuvieron perfecto conocimiento de lo contratado en el momento de la emisión de los Bonos I/2012 en el mes de marzo de 2012, momento que, en función de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, debe servir para el comienzo del cómputo de la caducidad, por lo que cuando se presentó la demanda, en el mes de enero de 2018, la acción habría caducado al haber transcurrido el plazo de cuatro años al que se refiere el artículo 1303 del Código Civil.

B.-La sentencia alcanza conclusiones erróneas sobre la valoración de la prueba, desatendiendo los requisitos que permiten la estimación de una acción de anulabilidad. No se han examinado debidamente todos los requisitos que deben concurrir para la estimación de una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, tal como se expresa a continuación, pues: a) El error alegado por la parte actora no puede considerase esencial.

Las explicaciones y la información proporcionada por los empleados del Banco Popular sobre la naturaleza y funcionamiento de estos productos (participaciones preferentes y bonos convertibles) permitieron a los demandantes comprender las características esenciales y los riesgos de los productos suscritos. Por tanto, no cabe concluir que los actores sufrieron un error que recayera sobre las condiciones esenciales de lo contratado ya que, en cualquier caso y aunque no tengamos en cuenta la información verbal proporcionada por los empleados, la documentación informativa y los folletos facilitados, además del contenido de los contratos donde se contienen las órdenes de compra, permitió a los demandantes, mediante el empleo de una diligencia media, poder salir del pretendido error.

b) Inexistencia de nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de inversión perseguido por los demandantes.

A fecha de vencimiento de los productos contratados, esto es en enero de 2014, la actora percibió acciones por valor en el mercado en aquel momento de 67.035,29 euros, mientras la inversión inicial fue de 60.000 euros. A ello hay que añadir los rendimientos trimestrales percibidos hasta el año 2014 que importan la suma de 20.275,82 euros.

Por ello, aunque la parte actora hubiera contratado bajo error desde el inicio de la contratación y nos ajustáramos a lo manifestado en el escrito de demanda, la finalidad perseguida por los actores terminó cumpliéndose, pues hubieron tenido beneficios de su inversión.

La decisión del demandante de mantener las acciones y someterlas a la fluctuación del mercado de renta variable no puede perjudicar a la entidad bancaria y tampoco puede constituir título para alegar que la conducta de mi representada provocó un perjuicio al demandante.

Por lo cual debemos concluir indicando que la parte actora está obrando con una mala fe manifiesta con vulneración de lo establecido en el artículo 7.1 del Código Civil y con evidente abuso de derecho.

c) El error alegado por la contraparte no puede ser calificado como excusable.

Las diferentes contrataciones de productos de inversión en distintos mercados (renta fija y variable) convierte a los actores en clientes experimentados en contraposición a lo manifestado en la demanda. La más que abundante experiencia inversora de los demandantes en productos de inversión (acciones, fondos de inversión de renta variable, productos híbridos entre otros) fue reconocida por los testigos que comparecieron al acto del juicio oral.

En cualquier caso, debemos considerar que empleando una diligencia media el posible error en que hubieran incurrido los demandantes hubiera quedado desvirtuado.

C.-La acción resarcitoria, ex artículo 1101 del CC no puede ser estimada cuando los incumplimientos alegados se corresponden con la esfera extracontractual de la relación jurídica impugnada.

El Tribunal Supremo ha venido reconociendo que todos aquellos actos preparatorios y formativos de una relación contractual que vinculan a las partes deben recibir un trato precontractual, quedando vinculados a las consecuencias derivadas de la relación extracontractual.

Los deberes de información recogidos en la Ley del Mercado de Valores a los que se refiere la sentencia apelada conforman los tratos preliminares exigidos para la suscripción de un contrato bancario o financiero regulado por la citada normativa. Nos encontramos en una fase precontractual que abarca desde el inicio de las conversaciones hasta la oferta hecha en firme.

Procede, en consecuencia, la desestimación de las acciones resarcitorias ejercitadas al aludirse a un supuesto incumplimiento contractual de los deberes de información en la comercialización de las participaciones preferentes y bonos cuando los mismos pertenecen a la esfera extracontractual de la relación jurídica.

D.-La acción de daños y perjuicios ejercitada de contrario no reúne los requisitos exigibles para su estimación.

La parte actora alega la existencia de responsabilidad contractual con base a supuestos incumplimientos de la normativa del mercado de valores, acción que para que pueda ser estimada debe reunir los siguientes requisitos, una relación contractual en la que se haya incumplido las obligaciones exigibles, un daño efectivo y determinado y el nexo causal entre la conducta u omisión y el daño producido.

Todas las condiciones contractuales fueron cumplidas de forma escrupulosa y la parte actora fue informada debidamente de su contenido.

Por otro lado no obtuvo ningún perjuicio por la contratación de las participaciones preferentes y los bonos I/2012. A fecha de la consumación de los contratos el resultado económico era beneficioso para la parte actora. En enero de 2014 la parte actora recibió acciones por un valor en el mercado de 67.035,29 euros, lo que unido a los rendimientos obtenidos por los productos contratados durante la vida del contrato, 20.275,82 euros, supone un beneficio que supera la suma de 27.000 euros lo que impide analizar la existencia de nexo causal entre la conducta empleada por el banco en la comercialización de los productos de inversión y los perjuicios sufridos.

La pérdida se produjo por decisión propia de los demandante que, tras consumarse el contrato y conocer las características de la inversión que habían realizado, decidieron no vender y mantener las acciones del banco popular durante más de tres años, lo que no guarda relación alguna con los contratos suscritos cuya declaración de nulidad se pretende.

E.-La carga de la prueba de la acción resarcitoria del artículo 1101 del CC corresponde a la parte actora.

Debemos afirmar, en atención a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que la parte que reclama un perjuicio económico debe acreditar el incumplimiento de la relación contractual existente con la parte demandada, el daño materializado en su patrimonio y el nexo causal entre el primero y el segundo.

Si analizamos el escrito de demanda, comprobaremos que la parte actora se ha dedicado a probar un vicio en el consentimiento y no a acreditar los requisitos exigidos para poder imputar una responsabilidad extracontractual a la entidad bancaria.

F.-Aplicación de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de las acciones contra Banco Popular, hoy Banco de Santander.

Debemos destacar los actos realizados por la parte demandante que han mostrado, a lo largo de la contratación y con posterioridad a la consumación del contrato, una conformidad con el resultado del producto contratado con ausencia de todo tipo de queja. La presentación de esta demanda tras haber mostrado disconformidad con lo contratado durante más de cuatro años, una vez consumado el contrato litigioso, conlleva una clara vulneración del artículo 7.1 del C.C.



CUARTO. La parte apelante recuerda que la doctrina del Tribunal Supremo (ver sentencias de 12 de enero de 2015, 7 de julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015), al analizar estos contratos establece que puede empezar a computarse el plazo de caducidad regulado en el artículo 1301 del Código Civil cuando el cliente de la entidad bancaria tenga un cabal conocimiento de las circunstancias y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento que se dice viciado por el error, considerando que ello se produjo cuando en el año 2012 se produjo el canje de las Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones.

En concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que fue una de las primeras que entró a analizar el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de los contratos financieros o de inversión por error en el consentimiento nos indica lo siguiente.

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes '.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' '.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento.

No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce pal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Ahora bien, el que sea exigible para el inicio del cómputo del plazo de caducidad que el cliente haya tenido conocimiento de las verdaderas condiciones y características del producto contratado no debe hacernos olvidar que la consumación del contrato es el elemento indispensable para determinar la fecha en que se inicia el computo de la acción de caducidad, tal como recoge el artículo 1301 del CC y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, doctrina que ha sido reiterada en las sentencias de 10 y 18 de abril de 2018, que indica ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Como tal consumación no tuvo lugar hasta que en el mes de enero del año 2014 en que se produjo la el canje de las participaciones preferentes y valores por acciones de BANKIA, debemos rechazar el recurso ya que al haberse presentado la demanda en el mes de enero del 2017 es imposible que podamos aceptar la excepción de caducidad.



QUINTO. La parte apelante para demostrar que los actores tuvieron suficiente información sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos contratados, acude al historial inversor de los actores, a la información que prestaron los empleados de la sucursal en la que contrató las participaciones preferentes y a la documentación recibida, criterios que consideramos no son suficientes para revocar la decisión del juzgado de instancia.

Para concretar y decidir sobre el conocimiento que tenían los actores sobre estos productos lo primero que ha sido objeto de análisis y debate es el perfil de los clientes de la entidad de crédito que suscribieron estos productos.

Con tal finalidad se alega y demuestra por la entidad demandada que los actores, antes de la contratación de los productos objeto de esta demanda, habían hecho numerosas inversiones en acciones, obligaciones y bonos del Estado, bonos subordinados, fondos de inversión de todo tipo, muchos de ellos referenciados a renta variable extranjera, entre otros.

Debemos recordar que la sentencia del T.S. de 30 septiembre de 2016 indica que 'El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes. 'Por tanto el perfil inversor de los actores no puede servirnos de criterio determinante esta materia pues las inversiones realizadas no tienen equivalencia alguna con las participaciones preferentes adquiridas.

Por otro lado las manifestaciones de los empleados de la entidad bancaria que intervinieron en la contratación de estos productos, que por su relación con la entidad demandada debemos recibir con cierto recelo, no pueden ser eficaces ya que no recuerdan si intervinieron en la contratación que hicieron los actores de estos productos y, por ello, simplemente informan del modo en que habitualmente se negociaban estos productos y de las inversiones que había hecho el actor.

Tampoco podemos considerar suficiente la información contenida en los contratos y en los documentos que se acompañan y que afirma la demandada que se facilitaron en la etapa precontractual pues como indica la sentencia 21/2016 de 3 de febrero del Tribunal Supremo ' la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento.

Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente (Sentencia 68972012, de 16 de diciembre). ' Finalmente diremos que no podemos considerar determinantes las reuniones periódicas y las comunicaciones remitidas con posterioridad a la firma de los documentos, pues como indica la sentencia de la A. P. de Madrid, sección 11ª, de 21 de marzo de 2017 'En suma, la aprobación del Tríptico y su entrega al cliente no conduce per se a dar por acreditado el cumplimiento del deber de información, deber que incumbía a la apelada, y desde luego, las ulteriores comunicaciones del Banco informando de la evolución de los Valores Santander nada aportan a tal fin, pues tales comunicaciones se emitieron ya contratado el producto, por lo que ninguna incidencia pudieron tener en un vicio del consentimiento gestado al perfeccionarse el contrato'.

La sentencia de 17 de junio 2016 dictada con motivo de la contratación de un producto semejante emitido por el Banco Popular explicaba los elementos en que se debía extender la información.

' 2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.' Por consiguiente, como no nos consta que se haya informado debidamente a los actores de estas circunstancias, pues ni en el tríptico ni en el contrato se analizan con detenimiento estos temas, debemos desestimar el recurso de apelación en este apartado concreto.



SEXTO. El tema más delicado ante el que nos encontramos en este recurso es determinar la influencia que debe tener para el éxito de esta acción por un lado el perjuicio sufrido por los actores con motivo de la contratación de las participaciones y bonos convertibles en acciones y por otro la pérdida de la cosa que fue objeto del contrato.

En primer lugar debemos afirmar que no es posible condicionar el éxito de la acción a la existencia de perjuicio en el momento de la consumación del contrato por lo que no debemos encontrar ni buscar un nexo causal entre el motivo de nulidad, el error sufrido, y el resultado económico del negocio ya que el efecto que la ley pretende conseguir en casos de nulidad y anulabilidad es que las cosas vuelvan a su estado original como si el contrato no se hubiera realizado, la restitución de todo lo recibido en función del contrato que se ha declarado ineficaz y no resarcir a las partes de los perjuicios sufridos, por lo que juegan otros principios, permitiéndose incluso el éxito de la acción a pesar de que no hubiera existido daño o perjuicio alguno tras la consumación del contrato del que se pide la nulidad ( ver artículo 1300 del CC), lo que resulta evidente ya que, en algunos casos como en los vicios en el consentimiento, el sujeto ha llegado a contratar algo que era desconocido y no querido, por lo que le ley permite resolver el contrato al margen de posibles perjuicios que se hubieran producido a consecuencia de la contratación.

Debemos recordar que la acción de anulabilidad es una acción constitutiva pues es la sentencia judicial la que determina la ineficacia de un negocio que hasta ese momento había sido eficaz, por consiguiente se trata de un contrato con eficacia claudicante pues su eficacia definitiva dependía de que no se ejercitase la acción de anulabilidad en el plazo fijado por la ley. Las consecuencias de la anulabilidad del negocio operan retroactivamente y con ella se pretende el restablecimiento de la situación anterior a su celebración, borrando todos los efectos creados hasta entonces.

Con tal finalidad el Código Civil en su artículo 1303 establece que ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que se ocupan del negocio celebrado por un incapaz( art. 1304), de los casos en que es ilícita la causa o el objeto y constituya delito o falta(art. 1305), cuando exista causa torpe que no constituya ilícito penal(art. 1306),o de los casos en que no pueden restituirse las cosas que fueron objeto del contrato del que se declara su nulidad( artículo 1307 y 1314).

Para el ejercicio y éxito de esta acción, tal como la concibe el artículo 1303, resulta esencial la devolución de lo percibido con ocasión del contrato del que se pide su anulabilidad, sin que pueda tener eficacia sino fuera posible la devolución, como ocurre en este caso en que las acciones del banco popular han perdido todo su valor, así el artículo 1.308 indica que ' mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba'. Por tanto cobra esencial relevancia determinar quien debe correr con los riesgos de la perdida de la cosa que fue objeto del contrato cuya nulidad se pretende desde que se consuma el contrato hasta que se ejercita la acción de anulabilidad, que es en definitiva lo que viene a plantear la parte actora en el punto 2.2 del segundo motivo de su recurso de apelación cuando indica que la decisión del demandante de mantener las acciones y someterlas a la fluctuación del mercado de renta variable no puede perjudicar a la entidad bancaria ni tampoco puede constituir título para exigir una compensación económica, añadiendo, recogiendo lo dispuesto por la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de junio de 2018, que ' las pérdidas deben estar conectadas a la contratación por error y no reúnen dicho requisito las que se producen con posterioridad por la decisión voluntaria del inversor de conservar en su poder las acciones que recibe por el canje.

El daño en este caso se produce por la asunción voluntaria de un riesgo mediante la posesión de títulos valores que cotizan en un mercado oficial', cuestión que también introdujo en el hecho segundo de la contestación a la demanda cuando, invocando la doctrina de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de enero de 2017, indica que no se puede hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha del vencimiento hasta la interposición de la demanda, dado que los clientes pudieron vender sus acciones en dicho momento y decidieron voluntariamente mantener su inversión durante cuatro años más; en consecuencia son los clientes los que deben asumir el riesgo de depredación que haya podido producirse desde el canje de los bonos por acciones. En definitiva la entidad bancaria viene a defender que, al ser imputable a la parte actora los riesgos de la pérdida de la cosa objeto del contrato, la pretensión ejercitada por la misma no puede tener éxito.

Es cierto que la demandada no ha planteado su defensa aludiendo concreta y específicamente a los riesgos de la cosa objeto del contrato del que se pide la nulidad ni ha invocado los preceptos que regulan tal materia, pero de modo indirecto creemos que alude al tema al defender que no puede tener éxito la acción ejercitada por los actores al ser imputable a los mismos los riesgos de la pérdida de la cosa; lo mismo podemos decir de la parte actora que, para determinar los efectos de la declaración de nulidad, simplemente invocó el artículo 1.303 del C.C. que hemos visto que no es aplicable en este momento sin aludir a ningún otro precepto aplicable tras la pérdida de las acciones del banco popular. En definitiva creemos que el principio 'Iuris Novit Curia'( artículo 218.1 apartado tercero de la LEC) nos permite solventar la materia y entrar a analizar los preceptos específicos que regulan la situación de pérdida del objeto del contrato del que se pide la nulidad en nuestro Código Civil, es decir los riesgos de la cosa objeto de la prestación y que debería restituirse por el ejercicio de la acción, en concreto como repercute la pérdida de la cosa en la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad y cual sea el contenido de la obligación de restitución.

El artículo 1314 del Código Civil se ocupa de esta materia disponiendo que ' también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella', por consiguiente priva de acción al contratante que podría ejercitar la acción de anulabilidad en función de lo establecido en el artículo 1.302, es decir le priva de legitimación por permitir que el objeto del contrato que debía ser devuelto en función de la acción de nulidad se perdiera. Debe entenderse que la ley establece limitaciones en atención a la doctrina de los actos propios y al principio de la buena fe, es contrario a tales principios que el legitimado para impugnar el contrato pida su anulación exigiendo la restitución de lo por él entregado cuando su previa conducta le impide devolver lo que recibió.

Obviamente debemos completar o integrar este precepto, ya que no regula la situación cuando no concurre dolo o culpa, en definitiva si la pérdida se produjo causa ajena al campo de actuación del obligado o por caso fortuito. El silencio del precepto nos lleva necesariamente a afirmar que en tal caso no queda privado de su derecho a exigir la restitución de lo que por él fue entregado al realizar el contrato que se anula, quedando por determinar si debe restituir el equivalente económico al valor del bien perdido a simplemente aquello en lo que se hubiera enriquecido.

Parte de la doctrina entiende que este precepto debe ponerse en relación y completarse con el artículo 1.307 del CC que dispone, ' siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha', posición que es cuestionada por otro sector doctrinal que entiende que los artículo 1307 y 1314 se ocupan de situaciones diferentes, pues regulan los riesgos acecidos antes( art.1314) o después(art. 1307) de la declaración de nulidad o mantiene que el artículo 1307 solo regula la situación de aquel contra quien se ha ejercitado la acción de nulidad o anulabilidad no de quien la puede ejercitar que de lo que se ocupa el artículo 1314. En definitiva los seguidores de esta posición consideran que debe integrarse el artículo 1314 del C.C. con otros preceptos aplicables por analogía, discutiendo si deberá devolver el equivalente económico, aplicando el artículo 1488 del CC que regula una hipótesis similar, con lo que los efectos serían prácticamente los mismos que con la aplicación del artículo 1307, o simplemente aquello que se hubiera enriquecido por la pérdida, menoscabo o enajenación de la cosa( artículo 1897 del C.C.) y la influencia que deba tener la buena o mala fe en los contratantes.

SÉPTIMO. Consideramos que la pérdida de la cosa, que abarca la situación de destrucción, extravío o consumación y a las que debe equipararse el menoscabo esencial de la cosa y la perdida que podemos denominar jurídica por transmisión del bien a un tercer de buena fe que lo haga irreivindicable, no solamente debe imputarse al que está legitimado para ejercitar la acción de anulabilidad cuando falta al cuidado exigible sobre el bien objeto del contrato a todo buen padre de familia o lo coloca en situación de riesgo innecesaria, sino también cuando quien recibe un bien sometido a una situación de riesgo, en este caso las acciones a las fluctuaciones del mercado, voluntariamente mantiene la situación durante largo tiempo, en este caso tres años y medio durante los que ha acudido a cuatro ampliaciones de capital y recibido los dividendos, que es lo que ocurre en este caso. Esta interpretación creemos que la avala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, dictada en un supuesto en el que se discutía la eficacia de un contrato semejante al que se ha pedido la nulidad, cuando indicó que ' dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultara relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas'. Es este caso, además, no puede discutirse que el actor tuviera conocimiento de las características y riesgos de las acciones al haber invertido en las de diversas sociedades a lo largo de los últimos años en numerosas ocasiones, como se acredita con los documentos 2 y 4 acompañados a la demanda.

Solo tenemos conocimiento que el Tribunal Supremo se ha ocupado de estos preceptos y de esta materia con ocasión de litigios relacionados con las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas de BANKIA, fijando partir de la sentencia 448/2017 de 13 de julio, a la que han seguido muchas otras entre las que se encuentran las de 2 de marzo de 2018 y 28 de marzo de 2019, la doctrina que pasamos a transcribir a continuación, pero que no consideramos aplicable al regular una situación absolutamente distinta a la que nos encontramos como se comprobará con su simple lectura. 'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.' Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.

Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

Es cierto que el comportamiento adoptado por los actores, aceptación de los dividendos y participaciones en cuatro ampliaciones de capital, hubiera permitido plantear si debía considerarse que se había llegado a la confirmación del contrato anulable, en función de lo establecido en el artículo 1311 del Código Civil, pero como no se ha planteado tal posibilidad por la parte demandada no podemos analizar esta materia pues, entonces, si creemos que incurriríamos en incongruencia.

Por todo lo expuesto, consideramos que no puede prosperar la acción de anulabilidad y debe absolverse a la entidad demandada de la primera pretensión ejercitada por la parte actora.

OCTAVO. Evidentemente las acciones subsidiarias planteadas por los actores nunca podrían tener éxito, pues no existe nexo causal entre el posible incumplimiento y el perjuicio sufrido. Como hemos venido repitiendo en esta misma resolución la inversión realizada fue favorable a los intereses de los demandantes, pues al canjear los valores por acciones y consumarse el contrato, obtuvieron unos beneficios de unos 27.000 euros. Las vicisitudes ocurridas a partir de tal momento, en que los actores decidieron continuar asumiendo los riesgos propios de la tenencia de acciones, no guardan relación alguna con la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones convertibles en acciones.

NOVENO. No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación presentado por la parte demandada ( artículo 398.2 de la LEC), criterio que adoptaremos para las de primera instancia al apreciar la existencia de serias dudas jurídicas, dada la diversidad de resoluciones que se han dictado sobre esta materia en los tribunales y en esta misma Audiencia Provincial de Madrid. Así podemos citar la sentencia de 25 de junio de 2019, de la Sección 19ª, que no apreció culpa de la parte demandante en la pérdida de las acciones y aplicó el artículo 1307 del Código Civil o la de 19 de marzo de 2019, de la Sección 8ª, que consideró que los efectos de la nulidad podían derivarse de la aplicación estricta del artículo 1303 del Código Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Banco de Santander S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Eduardo Codes Feijoo, contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrados con el número 108/2018, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, desestimamos todas las pretensiones ejercitadas por don Santos y doña Esperanza contra Banco Popular Español ( hoy Banco de Santander) en este procedimiento.

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0070-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe En Madrid, a 25 de octubre de 2019 DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.