Sentencia CIVIL Nº 320/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 231/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000231/2020
NIG: 3501942120150004146
Resolución:Sentencia 000320/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000584/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Demandante: Nieves ; Abogado: Pedro Sanchez Vega; Procurador: Pilar Quesada Rodriguez
Apelante: Jose Manuel ; Abogado: Maria Dolores Rodriguez Rosales; Procurador: Concepcion Soto Ros
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de julio de 2020.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de marzo de 2019
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Jose Manuel
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandado,
en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 28 de marzo
de 2019, en el procedimiento de familia divorcio contencioso número 584/15, seguidos a instancia de D./Dña.

Jose Manuel representados por el Procurador/a D./Dña. CONCEPCION SOTO ROS y dirigidos por el Abogado/
a D./Dña. MARIA DOLORES RODRIGUEZ ROSALES, contra D./Dña. Nieves representados por el Procurador/a
D./Dña. PILAR QUESADA RODRIGUEZ y dirigidos por el Abogado/a D./Dña. PEDRO SANCHEZ VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Pilar Quesada Rodríguez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Nieves , contra su cónyuge don Jose Manuel ; y DEBO DECRETAR Y DECRETO el divorcio de los cónyuges doña Nieves , y don Jose Manuel , quienes contrajeron matrimonio el 19 de octubre de 2012, en Argentina; y debo fijar como medidas que van a regir la relación de los mismos con sus hijos: * La patria potestad se atribuye a los dos progenitores, * La guarda y custodia se atribuye a la madre, fijando el domicilio familiar de los menores en España.

* Se fija un régimen de visitas del padre con los menores abierto, en cualquier momento, debiendo el padre avisar con un mes de antelación y siempre que le avise con un mes de antelación de su llegada, y se desarrolle en Gran Canaria, debiendo obtener el padre consentimiento materno para desplazarse fuera de la isla, o en caso de no obtenerlo autorización judicial.

* Se establece una pensión de alimentos de 250 euros por hijo, que será pagada los primeros siete días de cada mes; y los gastos extraordinarios al 50%.

Todo ello sin imposición de costas.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26/06/20.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la parte demandada contra el único aspecto controvertido en las medidas definitivas del presente proceso de divorcio, que reside en si se puede autorizar la salida de los menores para cumplir visitas con su padre en Argentina, donde éste reside, o subsidiariamente al menos en territorio de la Unión Europea.

La sentencia no se pronuncia taxativamente sobre dicha cuestión, sino que a la vista de la oposición materna remite a las partes al procedimiento de jurisdicción voluntaria si el padre de los menores desea trasladar a los menores al extranjero. El apelante entiende que la decisión de trasladar a los menores forma parte del ámbito de decisión unilateral de cualquier titular de la patria potestad, aunque contradictoriamente invoca luego el art.

156 CC que precisamente establece que en caso de desacuerdo de los progenitores sobre actos de ejercicio de la patria potestad ha de acudirse a la decisión judicial. Y es evidente que la delicada decisión de trasladar a los menores fuera del estado de su residencia no pertenece al ámbito de decisión unilateral de un progenitor, al menos cuando se produce una crisis conyugal y el régimen de visitas se judicializa, por lo que en estos casos es la autoridad judicial la que ha de establecer la posibilidad o no de salida del territorio nacional cuando no existe consentimiento del otro progenitor. En este caso el juzgador ha adoptado una decisión intermedia, remitiendo la decisión a la facultad de decidir conforme al art. 156 CC, que ha de ser fijada caso por caso en procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Lo que podemos cuestionarnos es si debe removerse ese obstáculo procesal, y autorizarse sin más la salida de los menores al extranjero. La cuestión en realidad depende de la ponderación en el caso concreto del interés de los menores, y de si esas salidas pueden suponer un riesgo no asumible para dicho interés -por las condiciones del país de destino, por el arraigo familiar en dicho país, etc. etc.-. Pero además de esa ponderación, para que pueda satisfacerse la autorización de salida, es necesario que se establezcan unas pautas mínimas, períodos de duración de la visita o estancia, domicilio, modo de satisfacer los gastos de viaje, etc. Así lo expone la STS 16/5/2017: ' El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc.' Pues bien, en este caso, la concreción de períodos y condiciones del desplazamiento brillan por su ausencia.

Los progenitores alcanzaron un acuerdo para que las visitas se realicen 'a voluntad', sin mayor determinación, es decir, por acuerdo de las partes para cada visita concreta. Por ello, la posibilidad de aprobar alguna salida al extranjero de los menores pasaría por una previa concreción del período de salida, su duración, modo de viajar, modo de satisfacer los gastos, etc. Es por ello que en ausencia de todos estos elementos, la decisión de la sentencia apelada de remitir la cuestión de la autorización, caso por caso, al proceso de jurisdicción voluntaria, es correcta. Máxime cuando los menores llevan ya muchos años sin trasladarse a Argentina, y de acuerdo con la exploración del hijo mayor, ninguno de los dos deseas cumplir las visitas en dicho país, donde no tienen amigos ni arraigo ya. Por tanto, si bien por principio no cabe considerar de riesgo la salida a Argentina o la Unión Europea, ni existen indicios de una posible sustracción internacional de menores, la falta de concreción de esas visitas y del modo de costearlas nos lleva a confirmar la sentencia apelada, sin perjuicio de lo que resulte en el procedimiento de jurisdicción voluntaria de plantear el padre un viaje concreto con la oposición de la madre.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se alza la parte demandada contra el único aspecto controvertido en las medidas definitivas del presente proceso de divorcio, que reside en si se puede autorizar la salida de los menores para cumplir visitas con su padre en Argentina, donde éste reside, o subsidiariamente al menos en territorio de la Unión Europea.

La sentencia no se pronuncia taxativamente sobre dicha cuestión, sino que a la vista de la oposición materna remite a las partes al procedimiento de jurisdicción voluntaria si el padre de los menores desea trasladar a los menores al extranjero. El apelante entiende que la decisión de trasladar a los menores forma parte del ámbito de decisión unilateral de cualquier titular de la patria potestad, aunque contradictoriamente invoca luego el art.

156 CC que precisamente establece que en caso de desacuerdo de los progenitores sobre actos de ejercicio de la patria potestad ha de acudirse a la decisión judicial. Y es evidente que la delicada decisión de trasladar a los menores fuera del estado de su residencia no pertenece al ámbito de decisión unilateral de un progenitor, al menos cuando se produce una crisis conyugal y el régimen de visitas se judicializa, por lo que en estos casos es la autoridad judicial la que ha de establecer la posibilidad o no de salida del territorio nacional cuando no existe consentimiento del otro progenitor. En este caso el juzgador ha adoptado una decisión intermedia, remitiendo la decisión a la facultad de decidir conforme al art. 156 CC, que ha de ser fijada caso por caso en procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Lo que podemos cuestionarnos es si debe removerse ese obstáculo procesal, y autorizarse sin más la salida de los menores al extranjero. La cuestión en realidad depende de la ponderación en el caso concreto del interés de los menores, y de si esas salidas pueden suponer un riesgo no asumible para dicho interés -por las condiciones del país de destino, por el arraigo familiar en dicho país, etc. etc.-. Pero además de esa ponderación, para que pueda satisfacerse la autorización de salida, es necesario que se establezcan unas pautas mínimas, períodos de duración de la visita o estancia, domicilio, modo de satisfacer los gastos de viaje, etc. Así lo expone la STS 16/5/2017: ' El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc.' Pues bien, en este caso, la concreción de períodos y condiciones del desplazamiento brillan por su ausencia.

Los progenitores alcanzaron un acuerdo para que las visitas se realicen 'a voluntad', sin mayor determinación, es decir, por acuerdo de las partes para cada visita concreta. Por ello, la posibilidad de aprobar alguna salida al extranjero de los menores pasaría por una previa concreción del período de salida, su duración, modo de viajar, modo de satisfacer los gastos, etc. Es por ello que en ausencia de todos estos elementos, la decisión de la sentencia apelada de remitir la cuestión de la autorización, caso por caso, al proceso de jurisdicción voluntaria, es correcta. Máxime cuando los menores llevan ya muchos años sin trasladarse a Argentina, y de acuerdo con la exploración del hijo mayor, ninguno de los dos deseas cumplir las visitas en dicho país, donde no tienen amigos ni arraigo ya. Por tanto, si bien por principio no cabe considerar de riesgo la salida a Argentina o la Unión Europea, ni existen indicios de una posible sustracción internacional de menores, la falta de concreción de esas visitas y del modo de costearlas nos lleva a confirmar la sentencia apelada, sin perjuicio de lo que resulte en el procedimiento de jurisdicción voluntaria de plantear el padre un viaje concreto con la oposición de la madre.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

FALLO Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Jose Manuel , contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento de familia divorcio contencioso número 584/15, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos./as Sres./as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico