Encabezamiento
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120198239180
Recurso de apelación 26/2021 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1790/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012002621
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Concepto: 1663000012002621
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Ignacio Alberto De Quintana Tuebols
Abogado/a: MARINA SABIDO CORONADO
Parte recurrida: Olga, Avelino
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra
Abogado/a: XAVIER GISPERT CASSA
SENTENCIA Nº 320/2021
Magistrados:Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 24 de mayo de 2021
Antecedentes
Primero. En fecha 13 de enero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1790/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Alberto De Quintana Tuebols, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia de fecha 13/11/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de Olga y Avelino.
Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'FALLO Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Narcís Jucglà Serra en nombre y representación de Don Avelino y Doña Olga, contra BANCO SANTANDER, S.A. debo declarar y declaro de nulidad de las siguientes órdenes de suscripción concertadas entre las partes, restituyéndose recíprocamente las cantidades percibidas, con los intereses legales correspondientes computados desde que se hizo efectivo su pago o cobro:
- Orden de suscripción de obligaciones subordinadas POPULAR 8% NUM000 con ISIN NUM001.
- Orden de recompra de participaciones preferentes con suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles i/2012 emitidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con ISIN NUM002.
- Orden de compra de derechos y de suscripción de títulos DC BANCO POPULAR ESPAÑOL AMPLIACIÓN 11/12 con ISIN NUM003.
- Orden de compra de derechos y de suscripción de títulos AC BANCO POPULAR ESPAÑOL AMPLIACIÓN 11/12 con ISIN NUM004.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/05/2021.
Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR.
Fundamentos
PRIMERO.-Antecedentes de interés.
La parte actora presentó demanda en la que solicitó que se declare la nulidad de las órdenes de suscripción concertadas entre las partes entre los años 2009 y 2016 y, en consecuencia se condene a la demandada a restituir las cantidades percibidas, ofreciendo restituir asimismo las cobradas durante la vigencia del contrato, en ambos casos con los intereses legales correspondientes computados desde que se hizo efectivo su pago o cobro. Subsidiariamente ejercitó la acción de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información en el momento de contratar.
La sentencia considera probada la existencia del error y estima íntegramente la demanda.
Recurre la demandada con base en los siguientes argumentos: a) error en la valoración en cuanto a la caducidad de las acciones ejercitadas, b) error en cuanto a la información suministrada por la entidad en el momento de contratar, c) inaplicación de la doctrina de los actos propios, d) error en la valoración de la prueba en cuanto a la situación del Banco Popular que expresaban las cuentas anuales del ejercicio precedente a la ampliación de capital, e) inexistencia de error en el consentimiento, caso de existir sería inexcusable, f) vulneración del artículo 10 de la LEC al haber sido adquiridos los derechos de suscripción preferente a terceros en el mercado secundario.
SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad respecto de la compra efectuada en el año 2012.
Debemos partir de los siguientes datos:
Con fecha 30 de marzo de 2009, los actores compraron 500 participaciones preferentes Serie D, por 50.000 euros. En marzo de 2012, estas participaciones preferentes se canjearon en 50 bonos necesariamente canjeables I/2012 que, finalmente, se convirtieron en acciones del Banco.
En julio de 2011, adquirieron 50 Obligaciones Subordinadas I/2011, a las que destinaron 50.000 euros.
En las ampliaciones de capital de diciembre de 2012 y junio de 2016, adquirieron derechos de suscripción preferente y acciones.
La apelante sostiene que la acción de anulabilidad de los productos a los que se refiere la litis estaría en todo caso caducada y ello porque los actores tuvieron en todo momento conocimiento de las características y los riesgos asociados a las obligaciones y bonos subordinados. A efectos puramente dialécticos y para el caso de que no se aceptase la argumentación anterior, sostiene que los actores tuvieron pleno conocimiento de las características del producto adquirido en el primer trimestre posterior a la contratación, al constatar en ese momento que el interés era claramente superior al de un depósito a plazo fijo. Del mismo modo, entiende que la información fiscal remitida por las entidades dando cuenta de la depreciación de la inversión implica la consumación del contrato.
Lo primero que hay que señalar es que la parte actora no ejercitó únicamente la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, sino que acumuló de forma subsidiaria la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones en cuanto a la información suministrada.
La Sala no puede compartir la argumentación de la apelante y ello en primer lugar porque hace supuesto de la cuestión al centrar la determinación del dies a quo del cómputo del plazo de prescripción, precisamente en el momento de la contratación, partiendo para ello, como si de un hecho incontrovertido se tratara, del pleno conocimiento por los apelados de las características del producto contratado, cuando ese conocimiento es precisamente el nudo gordiano de esta litis. En cuanto a la información remitida tras la contratación en absoluto resulta relevante a los efectos de lo que aquí se discute en la medida en que inicialmente el producto se comportó en el modo que era esperable en atención a la información recibida en el momento de contratar.
Así resulta también del criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas reproducimos la sentencia de 03 de marzo de 2017 ROJ: STS 702/2017 - ECLI:ES:TS:2017:702 que, con cita de otras anteriores, resume la jurisprudencia consolidada sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:
'En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'-
Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto idéntico al presente y hemos dicho:
'Por otro lado, en el año 2012, cuando se canjean unos bonos por otros, ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, en cuya emisión y según se desprende del resumen explicativo de las condiciones de su emisión, que esta Sala conoce por otros litigios y por las diversas sentencias que se han ido dictado, pues en este procedimiento no se han aportado, se emite para la recompra de los bonos subordinados I/2009, y se indica que el valor de mercado se encuentra por encima del valor de estos, aunque por debajo del valor nominal desembolsado, aunque al momento efectivo de su conversión el valor nominal es idéntico. Es decir, aunque como reconoce la propia demandante que el empleado del banco, así como su hijo, les manifestó que los bonos que poseía habían perdido su valor, se les ofrece un nuevo producto con un valor de mercado superior, pero a su vez indicando en el documento de conversión que el valor nominal es el mismo y con lo previsión de que en un futuro las acciones del Banco aumentaría, con lo cual podría recuperar el valor nominal perdido.Lo lógico hubiera sido que se hubiera informado debidamente a los titulares de los bonos cual era el valor real de los bonos del año 2.009 y el valor de los bonos del año 2.012 y no realizar puras estimaciones de una forma genérica y sin resaltarse debidamente. Y, además, el inversor, en atención a los motivos por los que se emiten los nuevos bonos, podría pensar que se efectúa para darles mayor valor y liquidez, por lo que hemos dicho, de que se le informa de que se emite a la espera de que la acción aumente de valor.'.SAP GI 427/2018 - ECLI:ES:APGI:2018:427 de 7 de mayo de 2018.
En definitiva hemos de desestimar el motivo de recurso, por entender que en el momento de presentar la demanda la acción no había caducado, ya que, tal como concluye la sentencia recurrida, el dies a quo del cómputo debe fijarse en el momento en se concreta el riesgo del que la entidad no informó al cliente, esto es, la necesaria conversión de su inversión en un producto de riesgo, las acciones de la propia entidad, de modo que su inversión resulta vinculada, no sólo en cuanto a la rentabilidad, sino la recuperación de la inversión, a la suerte de la entidad emisora
TERCERO.- Sobre la naturaleza de los bonos convertibles necesariamente en acciones.
Antes de examinar las alegaciones del apelante sobre la responsabilidad contractual de la demandada conviene reproducir cuanto expusimos en nuestra sentencia de 7 de mayo sobre la naturaleza de los bonos convertibles y las obligaciones de información que en coherencia con ella se imponen al comercializador:
'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierte en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio.
Estos bonos a su vencimiento producen en el inversor la recepción de un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que carece de la protección frente a bajadas del precio de la acción. Es decir los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado y exponen al inversor, en todo o en parte a la bajada de la acción.
El bono convertible pasa por dos etapas fundamentales:
La primera, desde el inicio hasta la fecha de la conversión, suele otorgar un interés fijo al inversor, generalmente alto, que lo hace muy atractivo al inversor minorista, pues los beneficios de un depósito a plazo fijo son muy inferiores.
La segunda, consiste en la conversión del bono en acciones del banco. Esta conversión es obligatoria en una fecha determinada y puede ser voluntaria en fechas anteriores que también son determinadas. El inversor al ser accionista del banco pasa a convertirse en inversor de renta variable, con el peligro de perder todo o parte de su inversión, incluso en el momento de la conversión y los beneficios que le produce cada acción, dependerá de si se reparte o no beneficios. Con lo cual, como veremos, no sólo se trata de un producto financiero complejo, sino también de alto riesgo
Estos productos deben ser calificados como productos o instrumentos financieros complejos dado que no existe la posibilidad frecuente de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; pueden implicar pérdidas reales o potenciales para el cliente que exceden del coste de adquisición del instrumento; y no existe a disposición del público información suficiente y comprensible sobre sus características ( artículo 79 bis 8ª de la Ley de Mercado de Valores, en la fecha de suscripción).
Ante la complejidad del producto y el riesgo que genera para el inversor de conformidad con la legislación del Mercado de Valores, obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, normalmente muy alto, en un futuro, se convierte en accionista del banco, pudiendo perder total o parcialmente la inversión, incluso, aunque no la pierda, puede ya no obtener dividendos pues depende de las decisiones de los accionistas el reparto de beneficios. Si no se informa adecuadamente al inversor, el atractivo de un rendimiento alto en una primera fase puede originar en el consumidor un error relevante, al no apercibirse debidamente de los riesgos que le puede generar cuando se transforman en acciones de la sociedad.'.
En definitiva se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo lo que supone que la entidad comercializadora tiene una obligación de información reforzada en la medida en que debe asegurarse de que el cliente ha comprendido, no sólo que es un producto complejo, sino que es de riesgo, así como las características específicas del producto.
CUARTO.- Obligaciones de la entidad financiera cuando comercializa un producto financiero complejo y de alto riesgo.
A los efectos de lo dispuesto en el art. 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) en la versión vigente cuando se produce el canje de las Participaciones Preferentes I/2009 por los Bonos I/2012, la apelante tiene la condición de cliente minorista y, en consecuencia, goza de un régimen de protección reforzado que varía en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto en función de si la entidad presta un servicio de asesoramiento de inversión o se limita a ejecutar la orden de inversión de un cliente.
En este caso la apelante la apelante niega haber realizado un servicio de asesoramiento, pero es obvio que así fue si entendemos por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'(art.63.1.g) LMV)... En cualquier caso la discusión resulta estéril, puesto que dado que el producto adquirido es un producto financiero complejo, la entidad vendría igualmente obligada a realizar el conocido como el test de idoneidad, en los términos en los que se describe en el art. 79bis.7 LMV.
El test de conveniencia ' valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'( STS 20 de enero de 2014) y según dispone el art. 73 del Real Decreto 217/2008 ' incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.
El test de idoneidad obliga a la entidad financiera a realizar un examen completo del cliente que suma a los datos obtenidos en el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) ' un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'( STS 20 de enero de 2014).
Concretamente, según establece el art. 72 del Real Decreto 217/2008 la entidad financiera viene obligada, antes de recomendar un servicio o instrumento a comprobar que, puesto en relación con la información que ha recogido del cliente, el producto concreto 'a)Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b)Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(.), c)Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera.'.
En definitiva la entidad financiera está obligada a recopilar toda la información relevante acerca del cliente referida, de una parte a sus conocimientos y experiencia (test de conveniencia), y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión (test de idoneidad), todo ello con la finalidad de estar en situación de recomendar el servicio financiero o producto de inversión que mejor se adapta a sus necesidades y más pueda convenir a sus intereses (art. 79 bis LMV). La ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.
No basta con recoger la información, la entidad financiera viene obligada también a procesarla y ponerla en relación con el concreto producto que pretende recomendar y ello con la finalidad de informar correctamente a su cliente y asegurarse de que, antes de contratar el producto recomendado, cuenta con toda la información relevante para decidir si el que se le está ofreciendo es compatible con sus objetivos de inversión, puede asumir los riesgos que el producto supone en relación a dichos objetivos y cuenta con los conocimientos y experiencia suficientes para comprender los riesgos de la transacción que se propone realizar.
La apelante no ha probado que cumpliera estas obligaciones. No ha aportado prueba alguna que acredite la información que suministró a los adquirentes en el año 2009 cuando suscribieron las participaciones preferentes que fueron canjeadas en el 2012, así como tampoco la información que suministró a los demandantes en el momento del canje. No podemos obviar que ese canje tiene lugar como medio para evitar la pérdida de la inversión en el momento del vencimiento de los bonos.
Resulta por lo tanto acreditado el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones, resta por determinar si del mismo resulta un perjuicio indemnizable y por qué importe.
QUINTO.- Existencia del error.
Sentado el incumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones que le afectan no ha de llevar necesariamente aparejada la declaración de nulidad del contrato por error vicio, pero permite presumir que existió, lo que comporta que sea la entidad financiera la que deba probar que no fue así.
Como hemos tenido ocasión de señalar en múltiples sentencias (por todas la de 1 de septiembre de 2011 ), este Tribunal entiende que en la contratación de productos financieros como el que es objeto de este pleito no son aplicables los principios que rigen la contratación civil que 'han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio, como así hace la sentencia de instancia.'.
Tal criterio ha sido avalado por el Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014, que confirmó una de esta propia Sala, de 12 de diciembre del 2011, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a los bonos obligatoriamente convertibles, impone a la entidad idénticas obligaciones que las aquí analizadas.
Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente:
'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
(...)
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
Y posteriormente concluye que: ' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'.
En este procedimiento no se ha probado que la actora conocía y entendía los riesgos de la inversión, no basta para ello con aportar, como así ha hecho la apelante, los folletos informativos de las emisiones, en primer lugar porque se trata de documentos farragosos, pero es que además, no consta que fueron entregados a los apelados ni, en su caso, que información se les dio en el momento de entregarlos. El producto comercializado los convertía en inversores de riesgo, sin que conste que hubieran sido convenientemente informados antes de contratar. Es evidente que quien adquiere valores en bolsa está asumiendo un riesgo que conoce, mientras que en este caso lo que se discute es que la actora no tuvo la oportunidad de conocer el riesgo que asumía y ello como consecuencia de la deficiente información suministrada por la demandada y apelante.
No se ha probado que la actora al adquirir las obligaciones subordinadas quisiera asumir un riesgo, en contrapartida a la alta rentabilidad ofrecida, máxime cuando ese riesgo y su alcance no resultaba claro ni aparente al tratarse de un producto estructurado.
Sentada la existencia del error, su carácter esencial e inexcusable, debemos rechazar también la argumentación de la recurrente según la cual los actores habrían conocido desde el primer momento tanto la naturaleza del producto adquirido, como el riesgo asumido, por lo que, aun existiendo el error que denuncian, habrían confirmado el contrato cuando cobraron los intereses pactados mientras se pagaron. Con ello la parte apelante está haciendo supuesto de la cuestión, parte en todo caso de la inexistencia del error y sobre esa base construye el argumento de la confirmación.
SEXTO.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la situación del Banco.
La apelante impugna la sentencia por errónea valoración de la prueba sosteniendo la falta de acreditación de las irregularidades de las cuentas anuales, ni el folleto de ampliación de capital del año 2016, así como que no puede equipararse la situación del Banco Popular cuando se realizó la OPA del 2.016 con la situación de Bankia cuando salió a Bolsa.
Son muchas las sentencias de las Audiencias Provinciales que están estimando las demandadas de inversores que adquirieron acciones del Banco Popular tras la OPA del año 2016. Así, sentencias de la AP de Barcelona de 1/10/2019, León de 20/09/2019, A Coruña de 11/09/2019, Valencia de 9/09/2019, Palma de Mallorca de 3/09/2019, Barcelona de 2/09/2019, Girona de 22/07/2019, Barcelona de 18/07/2019, Zamora 18/07/2019, Barcelona 10/07/2019, Alicante 8/07/2019, Valladolid 1/07/2019, Girona de 24/06/2019, entre otras muchas.
Muchas de estas sentencias se han basado en la notoriedad de la situación del Banco Popular entre la OPA de mayo del 2.016 y su intervención y venta al Banco de Santander. Tales hechos se recogen con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018.
'En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/ 2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016 , que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto que 'Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusulasuelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación... Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido).
Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).
Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.
Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar la red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias... todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.
En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros (informe anual que el banco cuelga en su página web).
El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que ' niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos '.
El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración... ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio...'.
En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Constanza, Presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander.
Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de euros;, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
La Comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.
El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.
El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el Juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016 . Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida'.
Por lo tanto, nos encontramos que en un año una entidad que se presentaba solvente, aunque en el folleto se indicasen determinados riesgos existentes, es adquirida por el Banco de Santander por un euro. Y ello a pesar de una ampliación de capital. Es decir donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que supusieron la desaparición de una entidad bancaria.
Podremos estar discutiendo eternamente si las cuentas aprobadas en el año 2.016 respecto del ejercicio del 2.015 estaban correctamente elaboradas, pero la lógica indica que una entidad bancaria de la envergadura que ha tenido el Banco Popular se encuentre en quiebra en el mes de junio, teniendo que ser intervenido y vendido por un euro y que en el año anterior, tras una ampliación de capital fuera solvente, aunque con riesgos derivados de procesos judiciales por su exposición a créditos inmobiliarios. La lógica indica que ello no puede ser.
Y desde luego tal situación cuando fue intervenido no guarda relación con la retirada de fondos (que la propia entidad niega según el documento nº 9 de la demanda), sino que era consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con la OPA de mayo-junio del 2016.
Indica la misma sentencia que:
No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero'.
El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.
Queda apartada, por tanto, la explicación que se sugería para justificar el claro empeoramiento de la entidad bancaria. Pero es preciso acreditar que las manifestaciones que se hacen en las cuentas que se auditaron, y los datos que se difundieron con el folleto, no se corresponden con la imagen de solvencia que se pretendía transmitir con las mismas, ocultándose una coyuntura mucho más grave, que de haber sido conocido podría haber limitado la gran demanda que tuvo la oferta pública de suscripción de acciones.
En la resolución del FROB sobre la intervención de la entidad se indica en los antecedentes de hecho que:
Segundo. Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) n.º 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano.
Tercero. En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.
La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.
De ello se desprende que no era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas
O como indica la sentencia de la Secc. 1ª de la AP de Vitoria de 17 de junio del 2019, tras examinar de manera detallada la evolución de la realidad contable de la entidad a lo largo de varios ejercicios (2.012-2.017), concluye en la concurrencia de los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124LMV. Dice esta resolución que:
'A la luz del resultado de la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel. Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo. Esta información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A. Se aprecia dicho nexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar acciones de una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad. La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada. Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido en dos ámbitos: porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata (Fail or Likely to Fail, FOLF).'
En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar, y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados, pues si en un año ocurre lo relatado la entidad tenía una solvencia más que dudosa, por lo que resulta claro el error de los inversores.
Debe señalarse que tal razonamiento ha sido avalado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero del 2016
QUINTO.- Decisión de la Sala. La sentencia recurrida no ha hecho una aplicación incorrecta de los 'hechos notorios'.
1.- La recurrente distorsiona el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial, puesto que esta no afirma que sea notorio que la situación financiera de Bankia no se correspondiera con la real cuando salió a bolsa y que el folleto de la oferta pública de suscripción adoleciera de falta de veracidad en su contenido. Lo que afirma la Audiencia es que 'resulta prueba bastante acreditativa' de tal extremo.
2.- Por otra parte, el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.
Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:
'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .
'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.
'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003, quedan exentos de prueba'.
Pues bien, como hemos visto, no sólo es notoria la situación financiera de Bankia, por ejemplo, por las noticias publicadas en la prensa, sino por las resoluciones administrativas publicadas en el BOE.
Y sigue diciendo dicha sentencia con relación a las presunciones que
1.- Como acertadamente pone de relieve la parte recurrida, la sentencia de la Audiencia Provincial no acude a las presunciones judiciales para llegar a la conclusión de la disparidad entre la situación patrimonial y financiera en que realmente se encontraba Bankia cuando realizó la oferta pública de suscripción de acciones y la que se reflejaba en el folleto que a tal efecto emitió. Lo que hace la Audiencia Provincial es tomar en consideración una serie de hechos (la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después), valorarlos y sacar las conclusiones que considera adecuadas.
2.- Asimismo, la Audiencia Provincial ha valorado determinadas pruebas, como son los informes de los peritos judiciales, técnicos del Banco de España, designados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 en el proceso penal que se sigue contra los directivos de Bankia. Es por ello que, en el desarrollo del motivo, Bankia ha criticado severamente la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial. Pero esto no hace sino confirmar que la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial (que los datos que contenía el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenían graves inexactitudes pues no recogían la verdadera situación patrimonial y financiera de Bankia, ni los beneficios realmente obtenidos) no lo ha sido mediante una presunción judicial, sino por la valoración de la prueba practicada y por la consideración conjunta de los datos fijados en el proceso.
SÉPTIMO.- Legitimación pasiva de la demandada.
La apelante argumenta que la sentencia recurrida yerra cuando desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por ella respecto de los derechos de suscripción preferente adquiridos en el mercado secundario.
Olvida la apelante que la actora ha acumulado a la acción de anulabilidad, la de resarcimiento de daños y perjuicios, respecto de la que la legitimación de la demandada resulta incuestionable.
En la compra de acciones que cotizan en bolsa en el mercado secundario la relación jurídica existe entre comprador y vendedor, sin perjuicio de la actuación de los intermediarios y sobre la cuestión controvertida el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de junio del 2019 resolviendo sobre un supuesto análogo, sienta la siguiente jurisprudencia:
4.- El art. 10.1LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257y 1302 CC).
Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247CComestablece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.
5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).
Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.
Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores(LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .
7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.
Por lo tanto, procede la desestimación del recurso.
OCTAVO.- El error como vicio del consentimiento. Error sobre la valoración de la prueba que aprecia de dicho error.
Sentada la situación de la sociedad emisora de las acciones y derechos de suscripción adquiridos por los apelados, procede analizar si incurrieron en error invalidante.
Sin desconocer los criterios discrepantes de la jurisprudencia al respecto, esta Sala ha venido diciendo de forma reiterada que el artículo 1.261 del Código civil establece que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005, 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.
Sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio.
Tal criterio ha sido avalado por diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, la de 20 de enero del 2014, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a la compraventa de acciones, cuando se trata de una oferta pública, el artículo 30 bis de la Ley de Mercado de Valores exige un información especial, como veremos, pues una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.
Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente:
'6... La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'.
Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos:
'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'.
Y sigue diciendo que
'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'.
Por lo tanto, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, aunque se refiere a un producto financiero distinto al objeto de este litigio, en atención, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento, como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada.
NOVENO.-Doctrina de los actos propios.
Debemos rechazar también este motivo de recurso en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre (por todas)
'[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.
DÉCIMO.- Sobre las costas en apelación.
Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas del recurso al recurrente.
Fallo
Que debemos desestimarel recurso de apelación formulado por Banco de Santander, S.A. contra la sentencia de fecha 13/11/2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Girona en los autos de Juicio Ordinario n.º 1790/2019, que CONFIRMAMOS, condenando a la apelante al pago de las costas de esta alzada.
De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
