Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0015110
Recurso de Apelación 528/2020 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1355/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
APELADO:AUTOMOTOR ACEÑA, S.L.
PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO
SENTENCIA Nº 320/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
En Madrid, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado AUTOMOTOR ACEÑA, S.L., representado por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino y asistido por el Letrado D. Pablo Rúa Sobrino, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida y asistido por el Letrado D. María Teresa Ovando Bardaji.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Móstoles, en fecha nueve de junio de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Diego Rúa Sobrino, en nombre y representación de AUTOMOTOR ACEÑA S.L., en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A., se DECLARA la nulidad de las órdenes de suscripción de Acciones y Derechos de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en cuya virtud la actora adquirió, en fecha 31.5.2016, 22.904 Derechos de Suscripción Preferente por valor de 3.733,35 euros y, en fecha 20.6.2016, 21.268 Acciones por valor de 26.585 euros, y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas, debiendo la demandada devolver a la actora la cantidad total de 30.318,35 euros. Esta cantidad deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, así como los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia y hasta su pago o consignación. Por su parte, la demandante deberá proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubiera podido percibir en razón de las citadas acciones, incrementada en los intereses legales desde su percepción.
Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veinte de julio de dos mil veintiuno, quedando visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Móstoles, se alza la apelante entidad BANCO SANTANDER, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación:
1º.- Infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de créditos y empresas de servicios de inversión;
2º.- Infracción del artículo 281.4 de la LEC relativo a la doctrina de los hechos notorios;
3º.- Infracción del artículo 348 de la LEC;
4º.- Infracción de los artículos 1265 y 1266 del C. Civil: No existió error alguno en el consentimiento de la demandante;
5º.- Infracción del artículo 24 de la CE al pivotar sobre una valoración arbitraria de la prueba practicada en el procedimiento. La resolución del Banco se debió a un problema de liquidez.
SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.
Como primer motivo de impugnación denuncia la recurrente que se ha producido una infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, porque la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco de Santander pueda ser considerado como sucesor universal del primero, y que como consecuencia de la amortización el 7 de junio la demandante dejó de ser titular de las acciones.
La pretensión de la entidad apelante está condenada al fracaso. La Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, indica en la exposición de Motivos que 'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado' y que 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.
La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.
La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.
La sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de diciembre de 2020 dice al respecto:
'TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones y comenzando por el estudio del motivo de apelación que encuentra su base en la no aplicación en autos de lo previsto en la Ley 11/2015 de 18 de Junio, ha de estimarse que esta Sala en reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2020 ya manifestábamos que '... La Sala conoce y es consciente de que con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero. Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020 , recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos: ' Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley)'.
Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo:
'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...'
A todo ello, añadimos ahora, en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por la secc. 8ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 11 de junio de 2020 en cuya virtud señala:
'....c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014.
El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Candido, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019, en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'...'.
Y así lo ha entendido también la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 19 de febrero de 2021.
TERCERO.-A continuación considera BANCO DE SANTANDER, S.A. que se ha producido una infracción del artículo 281.4 de la LEC, relativo a la doctrina de los hechos notorios -obviando cuestiones tan relevantes como la falta de acreditación a lo largo del procedimiento de las supuestas inexactitudes contenidas en el folleto de su emisión- para considerar que BANCO POPULAR había ocultado a los inversores su verdadera situación financiera presentado una muy distinta que no correspondía a la realidad de las circunstancias que rodearon a la ampliación de capital de mayo de 2016; y ello porque el citado precepto regula una particular excepción a la regla general de la carga de la prueba y, como excepción que es, para que sea aplicable hay que atender a una serie de circunstancias -más bien exigencias legales-, muy concretas y particulares que han de concurrir para que un hecho sea tenido como notorio.
Del amplio material probatorio obrante en las actuaciones, resulta acreditado que el folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez, es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas.
En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones en el 2016 que acude a la ampliación, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar. Y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados, pues si en un año ocurre lo relatado la entidad tenía una solvencia más que dudosa, por lo que resulta claro el error de los inversores.
De lo que se puede colegir que el Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, y debemos tener en cuenta que el hecho que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. Sin que pueda ser suficiente cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma (en nuestro caso, del Folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular, y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad.
La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, que nos ocupa, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.
El peor de los escenarios de los que advertía, no se aproximó a las pérdidas, que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones, que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio, no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.
La jurisprudencia declara que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.
El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento.
El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado, sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.
En el presente supuesto, la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.
Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.
CUARTO.-Siguiendo con los motivos de impugnación, afirma la entidad recurrente que se ha producido una infracción del artículo 348 de la LEC, al existir una incorrecta valoración de la prueba pericial practicada en los autos, porque el informe pericial elaborado a su instancia no ha sido tenido en consideración según las reglas de la sana crítica.
En cuanto a la valoración de la prueba en general y en especial de la prueba pericial debe tenerse en cuenta que la prueba pericial debe ser valorada por el juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto como señala la STS de 7 de marzo de 1997, cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba. En el mismo sentido la Sentencia de 2 de abril de 1.982 señala que: ' la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal.'. Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( STS 03- 11-1993 , 06-03-1995 y 21-03-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como 'las más elementales directrices de la lógica humana', es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. La prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como señalan las STS 940/2011, de 15 de diciembre, 160/2012, de 16 de marzo, 292/2012, de 27 de abril, entre otras muchas -, esto es, a las normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia.
Por su parte la STS nº 471/2018, de 19/07/2018, en cuanto a la valoración de la prueba pericial ha declarado 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LECanterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nuevaLEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:
1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .
2º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .
3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .
4º.- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .
La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17 de junio de 1.996 .
2. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .
3. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .
4. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
5. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .
6. Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 '.
Las partes aportaron a las actuaciones sendos informes periciales, y en concreto el de la parte demandante fue elaborado por los peritos economistas Don Faustino, Don Felicisimo, Don Florencio, D. Gabriel y Dª. Lina, y el de la parte demandada elaborado por Ayuso Laínez & Monterrey sobre una evaluación crítica del contenido del informe de la parte demandante .
Al respecto, dice la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 17 de marzo de 2021:
'Frente al cúmulo de datos y argumentos recogidos en las resoluciones citadas, la parte apelante pretende sostener que los hechos se han fijado de manera arbitraria y que no se ha valorado correctamente la prueba en relación al informe pericial. Sin embargo, de todo lo expuesto se desprende la conclusión clara de que se dio una información inexacta e interesada en el momento de la emisión. En definitiva, la información facilitada nunca reflejó fielmente la situación de la sociedad.
Esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de manifestarse en idénticos términos en supuestos análogos, como en la sentencia de la Sección 20ª de 6 de noviembre de 2019 que argumentaba que la parte demandante 'carecía de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que eran del todo relevantes para tomar la decisión inversora que las contenidas en la 'Nota sobre las Acciones' o folleto informativo de la emisión, difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016, en la que se hacía constar que la ampliación de capital tenía por objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, y que con los recursos obtenidos, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que para el caso de que se materializasen parcial o totalmente ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Añadiendo que el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas, lo cierto es que la demandante cuando adquirió las acciones ignoraba que invertía en una entidad con más pérdidas de las conocidas, y buena prueba de ello es que el día 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, iniciándose un período de deterioro continuado que culminó el día 7 de junio de 2017 en el que la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Dicho deterioro no puede atribuirse, como pretende la parte recurrente, a una retirada masiva de fondos de los clientes del Banco durante los días previos a la resolución. Esta retirada es la consecuencia de un deterioro que era de público conocimiento.
Esta misma sección, en sentencia de 13 de diciembre de 2019, dictada en el rollo de apelación 360/2019 y muchas otras posteriores, ya mantuvo idéntica posición, por lo que no puede prosperar en ese aspecto el recurso interpuesto. Por ello, debe estimarse la demanda en los términos señalados en la sentencia apelada, que debe ser confirmada en todos sus términos'.
Dado que la sentencia de instancia ha procedido a valorar esa prueba teniendo en cuenta los parámetros que se citan anteriormente, valoración de la prueba pericial que se hace de una forma conjunta con el resto de las pruebas, como es la situación real de la entidad financiera, tanto al momento de la ampliación de capital, como los hechos posteriores que desembocaron en la intervención de la entidad, ha de entenderse que la sentencia de instancia, ha procedido a una correcta valoración de la prueba en general y en especial respecto de la prueba pericial.
QUINTO.-Y como último motivo de impugnación afirma la apelante BANCO DE SANTANDER, S.A. que la sentencia infringe el artículo 24 de la Constitución Española al pivotar sobre una valoración arbitraria de la prueba practicada en el procedimiento, porque la resolución del Banco se debió a una imprevisible crisis de liquidez.
Las notas de prensa y hechos relevantes que la propia entidad fue publicando en los meses sucesivos en modo alguno anunciaban la falta de solvencia de la entidad; bien al contrario, anunciaban que se estaban dando los pasos para el cumplimiento del plan de negocio que la entidad pretendía implementar acompañando el aumento de capital social.
Así, en la nota de prensa de 29.7.2016, se reportaba un beneficio neto acumulado del primer semestre de 2016 de 94 millones de euros y, en el informe del segundo trimestre de 2016, se apunta la ' elevada solvencia y confortable posición de liquidez del Grupo'.
En la nota de prensa de 28.10.2016, titulada, en mayúsculas, 'POPULAR obtiene un beneficio de 817 millones de euros en su negocio principal'se concluye afirmando que ' el negocio de POPULAR es actualmente un negocio de elevada solvencia y con una posición cómoda de liquidez'.
Y en la presentación de los resultados del tercer trimestre de 2016, refiere que ' los datos de solvencia continúan siendo elevados como consecuencia de la exitosa ampliación de capital'.
No obstante lo anterior, en la nota de prensa de 3.2.2017 se anuncia ya una pérdida contable de 3.485 millones; sin embargo, acto seguido se explica que queda 'cubierta con el importe obtenido con la ampliación de capital y con su exceso de capital'y que ' la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios', afirmándose que Banco Popular cuenta con capacidad de generación de capital. Y en el informe de los resultados del cuarto trimestre de 2016 vuelve a anunciar en los datos de solvencia un 'amplio margen sobre el nivel regulatorio de SREP'.
Sólo dos meses después (3 de abril de 2017) se publica como hecho relevante la insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016, cifrando en un importe de 123 millones de euros la posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, siendo la cartera de dudosos de 145 millones de euros y refiriéndose a otros ajustes de auditoría que impactaban en los resultados de 2016.
Y días después (10 de abril de 2017) se aprueban las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508, 86 euros y el resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros, formulándose una ' reexpresión de cuentas' del ejercicio 2016 con un incremento de las pérdidas, que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
No obstante lo anterior, la entidad siguió afirmando (Nota de Prensa de 5 de mayo de 2017) que situaba su solvencia por encima de los requisitos exigidos y que cumplía con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo. En la misma Nota continúa subrayando, en el apartado Evolución del Negocio, que 'Popular sigue siendo la primera entidad de España para pymes y autónomos'y que, con la reducción de activos improductivos, se ha producido ' un cambio de tendencia muy positivo en lo que a gestión de Negocio Inmobiliario se refiere'.
El 11 de mayo de 2017 desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
Las noticias periodísticas acerca de la delicada situación de la entidad son desmentidas recurrentemente (vid. nota de 15.5.2017) y, sin embargo, a los pocos días (6 de junio de 2017) se reconoce que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros y el Consejo aprueba considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación, así como que al día siguiente no podría desempeñar su actividad. Ese mismo día la Junta Única de Resolución declara la resolución de la entidad, reconociendo su inviabilidad.
Y al día siguiente (7 de junio de 2017) la Comisión Rectora del FROB acuerda la reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación, así como la transmisión a Banco Santander, recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones 1 euro.
En definitiva, lo que se deduce de lo expuesto es que la situación financiera de la entidad y la solvencia de la misma ya estaban profundamente deterioradas cuando se acudió a la ampliación de capital que nos ocupa. Y que el inversor no fue adecuadamente informado de ello a través del folleto de la OPS, pues lo que se deducía de la información financiera que soportaba dicho folleto, así como de la publicidad que se dio a la OPS, era una evolución positiva en términos favorables a los inversores.
Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias, que determinan su inviabilidad a los pocos meses de la ampliación de capital.
Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. Es decir, y como ya se ha apuntado, no era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez, es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas.
SEXTO.-Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Álvaro Villasante Almeida, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Móstoles, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1355/2019, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
