Sentencia CIVIL Nº 320/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 26/2022 de 27 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 26/22

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03139-41-1-2019-0001821

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000026/2022-

Dimana del Nº 000456/2019

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VILLAJOYOSA

Apelante/s: Covadonga, Rogelio, Custodia y Romualdo

Procurador/es: LORENZO GUICH GIMENEZ, LORENZO GUICH GIMENEZ, LORENZO GUICH GIMENEZ y LORENZO GUICH GIMENEZ

Letrado/s: MANUEL FUSTER RUIZ DE APODACA, MANUEL FUSTER RUIZ DE APODACA, MANUEL FUSTER RUIZ DE APODACA y MANUEL FUSTER RUIZ DE APODACA

Apelado/s:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/es : JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ

Letrado/s: RICARDO MARTINEZ PARDO

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados/as:

D. José Baldomero Losada Fernández

Dª María Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a veintisiete de julio de dos mil veintidós

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000320/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Covadonga, D. Rogelio, Dª Custodia y D. Romualdo, representada por el Procurador Sr. GUICH GIMENEZ, LORENZO y asistida por el Ldo. Sr. FUSTER RUIZ DE APODACA, MANUEL, frente a la parte apelada BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. JIMENEZ LOPEZ, JOSE MANUEL y asistida por el Ldo. Sr. MARTINEZ PARDO, RICARDO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VILLAJOYOSA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VILLAJOYOSA, en el Juicio Ordinario nº 0456/19 se dictó en fecha 05-03-21 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por Banco Santander, S.A. contra Romualdo, Custodia, Rogelio Covadonga.

DECLARO que la resolución del contrato de préstamo concertado entre las partes de 17 de Julio de 2012 por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor , realizada por la actora, fue ajustada a lo dispuesto en el art.1.124 del C.C.

CONDENO a Romualdo, Custodia, Rogelio, y Covadonga a satisfacer a la parte actora la suma de 72.677,51 €, en concepto de principal e intereses remuneratorios pactados desde la interposición de la demanda hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, descontando los intereses moratorios.

DECLARO que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado; con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Covadonga, D. Rogelio, Dª Custodia y D. Romualdo, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 0026/2022 señalándose para votación y fallo el día 18-07-22.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.124 CC se ejercitan la acción resolutoria del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la consiguiente reclamación de cantidad y la acción de ejercicio de la hipoteca (esta última se ve reflejada en el apartado cuarto del suplico, en el que se solicita que las cantidades objeto de condena puedan realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía real).Es hecho fundamental de la pretensión que la parte demandada hubiese incumplido las obligaciones que le correspondían, hasta el punto de que cuando se dio por resuelto el préstamo se habían impagado 23 de las 228 cuotas mensuales pactadas en la escritura de 17 de julio de 2012. Aunque no se exprese en la demanda, es también relevante que en fecha 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Vicente del Raspeig se sobreseyó la previa ejecución hipotecaria por declaración como abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora.

En la sentencia definitiva se estiman sustancialmente las pretensiones descritas, acordándose la condena al pago de la cantidad reclamada de 72.677,51 euros si bien con el descuento de los intereses de demora.

La parte demandada plantea en su recurso de apelación la nulidad de la resolución porque no se resolvió sobre la abusividad de cláusulas que había planteado: cálculo de intereses con arreglo a 360 días, limitación de variación del interés variable y aplicación del tipo de referencia IRPH (tipo de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito).

Plantea también el apelante que, pese a haber sido declarada nula la cláusula de intereses de demora, la entidad financiera aplica el interés remuneratorio en su sustitución, lo que considera improcedente y que contraviene la previa declaración de nulidad. Por otra parte, y como quiera que el anterior procedimiento de ejecución fue archivado, entiende la recurrente que tras darse por vencido el préstamo se impidió su cumplimiento regular al haber sido cerrada la cuenta abierta para domiciliar los pagos mensuales. Por último, solicita que sean declaradas nulas las cláusulas mencionadas anteriormente.

SEGUNDO.- De las alegaciones de la parte demandante deben ser destacadas dos de ellas por cuanto que afectan al conocimiento del fondo del asunto. En primer lugar, no puede merecer favorable acogida que se ponga en duda la condición de consumidores de los actores cuando ya fueron reconocidos como tales en el procedimiento de ejecución, sin que conste que la resolución que acordó su sobreseimiento hubiese sido impugnada. Así pues, el hecho de que se hipotequen un local y un terreno no es suficiente para que ahora se ponga en entredicho una circunstancia que fue aceptada con anterioridad. Por otra parte, se alega que la declaración de la existencia de cláusulas abusivas precisaría del planteamiento de reconvención; sin embargo, el criterio de la Sala es contrario a tal planteamiento (por ejemplo, sentencia de 17 de junio de 2020, rollo 259/2019).

Pasando a los primeros motivos de apelación, en cuanto a la nulidad de la sentencia que se interesa por no haberse resuelto en esta las peticiones de nulidad de cláusulas, será desestimada porque, como dice la sentencia de esta Sección de 24 de octubre de 2018, rollo, 877/2017, 'es cierto que el Juzgado ha incurrido en incongruencia al no motivar la desestimación implícita de esta excepción, pero ello no puede dar lugar a nulidad de actuaciones ( art. 465-3 LEC), puesto que la subsanación del defecto hubiera debido intentarse en la primera por vía del complemento previsto en el art. 267-5 LOPJ.

La aplicación del interés remuneratorio tras la declaración de abusividad del de demora ha venido siendo reiteradamente asumida por este tribunal (por ejemplo, en sentencia de 11 de marzo de 2020, rollo 89/2019).

Por otra parte, respecto al alegado incumplimiento de la entidad bancaria, cabe recordar que la jurisprudencia entiende que la declaración sobre el cumplimiento o incumplimiento de las relaciones contractuales es cuestión fáctica cuando depende de que se hayan realizado u omitido determinados actos y que, si bien no tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumpla sus obligaciones (por ejemplo, STS 24/11/1908 ) puede ocurrir que ello sea debido al incumplimiento anterior del otro pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución y le libera de sus compromisos ( STS 9/7/1904 ). Como seguidamente se verá, el incumplimiento sustancial de la parte apelante es previo a la reclamación judicial de la adversa. Además, no se acredita que hubiese intentado rehabilitar el contrato, ni siquiera que esta haya sido en algún momento su voluntad.

Esta Sala, en sentencias de 11 de marzo y 27 de mayo de 2020, dictadas en supuestos análogos, ha declarado la procedencia del vencimiento anticipado de los contratos de préstamo por incumplimiento grave del prestatario de sus obligaciones periódicas de amortización en conformidad con lo previsto en los arts. 1124 y 1129 del Código civil y con plena abstracción de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura, cuya nulidad no se discute.

Este criterio tiene apoyo, en primer lugar, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 432/2018, de 11 de julio de 2018, que declaró que el préstamo a interés es un contrato bilateral y cabe aplicar al mismo la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 del Código civil para el caso de incumplimiento grave de la obligación esencial, ya que producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 463/2019, de 11 de septiembre, aborda en profundidad la cuestión respecto de los préstamos con garantía hipotecaria. En primer lugar, recuerda que el art. 1129 del Código civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento; y, a su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente. A continuación, la sentencia analiza los requisitos para que en los contratos con consumidores este pacto pueda considerarse válido. Y, por último, después de declarar en el caso de autos la nulidad de dicha cláusula contractual por considerarla abusiva, concluye diciendo que esto se entiende 'sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

La cuestión se reduce por tanto a determinar en cada caso si el incumplimiento imputable al deudor reviste los caracteres expresados de gravedad y esencialidad. En este sentido la Junta de Magistrados del orden civil de esta Audiencia Provincial, en sesión de unificación de criterios celebrada el 29 de noviembre de 2019 se mostró partidaria, en primer lugar, de estar a las cuotas del préstamo dejadas de abonar al tiempo de presentación de la demanda en virtud del principio de 'perpetuatio iurisdictionis', y, en segundo lugar, de generalizar por aplicación analógica las pautas marcadas por el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. De esta manera, para que el incumplimiento pueda ser considerado grave dichas cuotas deberán ser equivalentes: a) al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, y se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses; o b) al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo, y se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En el caso presente, de la demanda y documentos adjuntos se desprende que se presenta dentro de la primera mitad de la vida del préstamo, cuando ya se habían impagado más de doce cuotas mensuales.

TERCERO.- Como ha quedado expuesto con anterioridad, cabe el examen de las cláusulas abusivas del contrato; pese a que exista un pronunciamiento anterior al respecto, la alegación realizada por la parte demandada debe ser tomada en consideración, sin necesidad de reconvención cuando no se requiere cantidad alguna, sino que se limita a oponerse al íntegro pago de la cantidad reclamada. Así pues, en referencia a las tres cláusulas analizadas en el recurso, son procedentes las siguientes consideraciones:

A.- Respecto de la cláusula 3.3, de la escritura de 17 de julio de 2012, se asume el criterio de la parte apelante. En dicha cláusula se dispone: ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés anual mínimo aplicable en este contrato será del 5,50%' Existe una ya reiterada doctrina legal que arrancó con la conocida sentencia del Tribunal Supremo número 241/2013 de 9 de Mayo, y fue luego complementada con la doctrina sentada en la STS 127/2017 de 24 de febrero y otras, como la 419/2017 de 4 de julio, dictadas tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Como recordó la STS 642/2017 de 4 de noviembre, ' Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y muchas otras posteriores (entre otras, sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre ) el control de trasparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. (...) Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de trasparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kasler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ). (...) 5. Para llevar a cabo el control de trasparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo exponemos en la Sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. 'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.' Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

En el presente caso la cláusula en cuestión no consta que fuera negociada individualmente, ni siquiera que fuera objeto de una especial información precontractual, acerca de la cual nada se ha acreditado; la cláusula se incluye como una parte más de la cláusula tercera como alegato en que se contiene la regulación sobre los tipos de interés aplicable, primero fijo y después variable, sin destacar especialmente ni advertir con claridad de sus consecuencias; en definitiva, debe considerarse que la cláusula en cuestión no supera el control de trasparencia material exigible, con la consecuencia conforme a la doctrina legal de ser abusiva y nula de pleno derecho, de manera que en la revisión del tipo de interés no serán aplicables los límites expresados.

B.- En la cláusula tercera de la póliza se indica: 'El cálculo de intereses se efectuará de acuerdo con la fórmula:

Interés: CRT

36.000 donde

C=Principal del préstamo pendiente de amortizar.

R= Tipo de interés anual nominal.

T= Período de tiempo transcurrido desde la anterior liquidación o desde la formalización de la operación en el caso de la primera liquidación'.

En la contestación se alude a que se utiliza el año comercial de 360 días para el cálculo de intereses. Por esa razón, y considerando que al dividirse por 36.000 el producto de la multiplicación del principal, el tipo de interés y el número de días transcurridos, podría entenderse que no se utiliza para el cálculo un año natural de 365 días, se analizará su procedencia con arreglo a la normativa de consumidores y usuarios.

En la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial 11 de septiembre de 2020, rollo 622/2020, se expresa un criterio reiterado al respecto, puesto que, si bien se trata de una práctica bancaria mantenida durante largo tiempo, no está justificada en la actualidad con arreglo a la normativa aplicable, según ha puesto de manifiesto el Servicio de Reclamaciones del Banco de España y resulta de la Orden del Ministerio de Hacienda EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Se tiene en cuenta que no consta que el cliente hubiese sido informado de la repercusión que este modo de cálculo podría tener en el saldo final y, por otra parte, la entidad ejecutante, no ha acreditado en el caso concreto que de las liquidaciones de intereses no derive perjuicio para la otra parte como consecuencia de la cláusula a la que se está haciendo referencia. Ambas circunstancias concurren en el presente caso, por lo que, siguiendo la línea expuesta en la resolución citada, se anulará por abusivo del cálculo de intereses con referencia a un año de 360 días, de forma que se deberán calcularse, en su caso, con arreglo al año natural.

C.- Respecto a la referencia al tipo de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito que se realiza en la cláusula 3.2.1 para determinar el tipo de interés de referencia, ya en la sentencia de esta Sección de 27 de octubre de 2021, rollo 566/2020, se indicó que se cuenta con varias resoluciones del Tribunal Supremo, unas anteriores al pronunciamiento del TJUE 3 de marzo de 2020, pero también alguna posterior, como la de 19 de enero de 2021.Además, también debe tenerse presente que esta Audiencia Provincial de Alicante ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la validez de la cláusula de la que se trata (a título de ejemplo, sentencia de la Sección octava de 6 de noviembre de 2020, rollo 874/2019).

El índice de referencia IRPH es objeto de publicación oficial, por lo que supera un primer parámetro de transparencia. No obstante, tanto en el caso resuelto en el Tribunal Supremo como en el presente no ocurre igual con un segundo aspecto cual es el relativo a la información suministrada al cliente sobre su evolución pasada (dos años anteriores a la celebración del contrato). Ahora bien, cuando se afirma que ello no conlleva necesariamente su nulidad se trae a colación una consolidada jurisprudencia del TJUE, que se cita en la sentencia del Tribunal Supremo, ya que su consecuencia natural es que se proceda a realizar un juicio de abusividad. En esta materia se introducen dos criterios muy relevantes y que necesariamente deben ser analizados con detalle antes de resolver: la existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes y que la cláusula se imponga contra las exigencias de la buena fe.

En cuanto al segundo, dice el Tribunal Supremo: Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Y en la materia concreta de apreciación del efecto económico de la cláusula: a) Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

b) Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

c) En definitiva: las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

Todo lo anteriormente expuesto da lugar a que no se estime el recurso de apelación en cuanto se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula que determina la fijación del tipo de interés variable con arreglo al índice de referencia denominado IRPH.

CUARTO.- Por consiguiente, procede la estimación parcial del recurso de apelación, con declaración de abusividad de las cláusulas analizadas en los apartados A y B del fundamento jurídico anterior. Esto último conlleva que deba realizarse una nueva liquidación de la deuda.

Tal y como se ha planteado el suplico del escrito de recurso la Sala considera que queda fuera del mismo y no accede a la segunda instancia el apartado cuarto del fallo en lo que atañe a la extensión de la ejecución. Por ello, y de conformidad con el artículo 456 LEC no se hará pronunciamiento al respecto, sin perjuicio de lo cual se hará constar que su criterio es que excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten, esto es, que no se prejuzgan en ningún sentido los términos en los que habrá de desarrollarse dicha ejecución. En este sentido, por ejemplo, sentencia de 3 de marzo de 2021, rollo 221/2020, recogiendo el criterio de la del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021.

Al estimar en parte el recurso y con ello también la demanda rectora de la litis, no procede condena en costas en ninguna de las intancias a los apelantes por aplicación de los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Romualdo, Dª Custodia, D Rogelio y Dª Covadonga, representados por el Procurador Sr. Guich Giménez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Villajoyosa, con fecha 5 de marzo de 2021, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes particulares: -Se deja sin efecto la mención contenida en el primer párrafo del fallo a que se estima sustancialmente la demanda, acordándose en su lugar que la estimación es parcial.

-Se declara la nulidad de las cláusulas de limitación de la variación a la baja del tipo de interés y de cálculo de los intereses con arreglo a 360 días.

-Se deja sin efecto el tercer párrafo del fallo y en su lugar se acuerda que los demandados abonen a la actora las cantidades que por principal e intereses ordinarios hasta su completo pago se determinarán en ejecución de sentencia de conformidad con los criterios establecidos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución y previa presentación de la nueva liquidación de la deuda a la que se hace referencia.

Todo ello manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0026-22; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0026-22;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.