Sentencia CIVIL Nº 320/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 216/2020 de 01 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188223005

Recurso de apelación 216/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 781/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012021620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012021620

Parte recurrente/Solicitante: AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A., UTE IES RUBI

Procurador/a: Elisa Rodes Casas, Mercedes Paris Noguera

Abogado/a: MIQUEL PUIG ROIG, Sofia Acuña Dorado

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 320/2022

Magistrados:

Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou Juan Ignacio Calabuig Alcala del Olmo

Barcelona, 1 de julio de 2022

Vistos por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona los autos de juicio ordinario número 781/2018, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona, a instancia de AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A., representada por la procuradora Dña. Elisa Rodés Casas y defendida por la abogada Dña. Sofía Acuña Dorado, contra VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., y COPCISA, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, abreviadamente UTE IES RUBÍ, representada por la procuradora Dña. Mercedes París Noguera y defendida por el abogado D. Miquel Puig Roig; cuyos autos están pendientes ante dicha sección en virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha 28 de noviembre de 2019.

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A. contra UTE IES RUBÍ denominación de la unión temporal de empresas VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y COCISA , S.A., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo condenando únicamente a la misma al abono de la cantidad de 216.380,33 euros, habiendo consignado judicialmente la cantidad de 42.877,10 euros, más los intereses legales que puedan haberse devengado, afrontando cada parte el pago de sus costas y las comunes por mitad'.

Segundo: La parte demandada interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso e impugnó la sentencia. La impugnación fue contestada por la parte inicialmente apelante, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para la deliberación y decisión el día 17 de mayo de 2022.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Valdivieso Polaino.

Fundamentos

Primero: 1. El proceso deriva de la obra de construcción de un instituto llamado ' Torrent dels Alous', en la localidad de Rubí. La construcción fue adjudicada a la unión temporal de empresas demandada, la cual subcontrató a la sociedad demandante, Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A., en anagrama ACISA, para la realización de instalaciones en el centro, mediante un contrato celebrado en 5 de octubre de 2017, por un precio total de 613.526,19 euros.

2. De acuerdo con el anexo 6 del contrato, la demandante debía comenzar su actuación en 1 de diciembre de 2017 y acabarla en 1 de julio de 2018 en cuanto a una primera fase y en 15 de febrero de 2019 respecto a una segunda, relativa a gimnasio, vestuario y pistas deportivas. Sin embargo, en el curso de las obras surgieron enfrentamientos entre las dos partes, de modo que ACISA decidió resolver el contrato, lo que comunicó a la otra parte mediante un burofax de 29 de mayo de 2018, en el que invocó como causa de la resolución la falta de pago de una factura de importe 4.584,51 euros, debido a que la UTE demandada retiró el confirming correspondiente a la entidad financiera a través de la cual actuaba, que era Banco de Santander. En la misma comunicación la demandante se refirió también a la retirada de otro confirming, de algo más de 90.000 euros.

La demandada no aceptó la resolución, de modo que, mediante otro burofax, de 4 de junio de 2018, documento 6 de la demanda, requirió a ACISA para que reanudase los trabajos como máximo el día 6 de junio siguiente. La subcontratista no manifestó intención alguna en tal sentido y la UTE demandada comunicó que el contrato había quedado resuelto, mediante un correo electrónico de 7 de junio, aportado como documento 14 de la contestación.

El proceso se refiere a las consecuencias de la ruptura de la relación entre las partes.

3. ACISA solicitó la condena de la demandada, en primer lugar, al pago de las facturas pendientes de abono, por los trabajos realizados. Eran, por una parte, 173.345,63 euros, correspondientes a los trabajos realizados hasta abril, inclusive, de 2018, y por otra parte 43.034,70 euros más por la parte correspondiente a mayo. Además reclamó 21.630,16 euros en concepto de lucro cesante y 15.338,15 correspondientes a un aval que la contratista había ejecutado.

La UTE reconoció la deuda relativa a los trabajos realizados, con algunas diferencias, por ejemplo en materia de retenciones para garantía del buen fin de la obra. Pero al mismo tiempo negó que la resolución contractual hecha valer por ACISA fuese correcta. De esa finalización improcedente del contrato habían derivado determinados perjuicios para la demandada, dado que la terminación de los trabajos supuso un coste superior a la diferencia entre el precio pactado entre las partes y lo que la demandante tenía derecho a cobrar. El apartamiento de ACISA supuso para la demandada un sobrecoste respecto al precio pactado entre las partes. De todos modos resultaba un saldo a favor de la subcontratista de 42.877,1 euros, que la UTE reconoció deber y al que se allanó, consignando la cantidad.

4. El Juzgado no aceptó que la decisión de la demandante de resolver el contrato fuese correcta, pero tampoco consideró acreditados los sobrecostes que alegó la demandada. Por consiguiente condenó a la UTE a pagar las cantidades correspondientes a los trabajos realizados hasta abril, inclusive, de 2018 (los 173.345,63 euros a que se ha hecho referencia antes), más 43.034,86 euros correspondientes a las actuaciones realizadas en el mes de mayo. Como no consideró correcta la decisión de ACISA no le confirió indemnización por lucro cesante. Tampoco aceptó la petición de reembolso del importe del aval.

Ambas partes han reproducido sus planteamientos en esta segunda instancia. La demandada insistiendo en los sobrecostes y perjuicios que le ocasionó la actuación de la subcontratista. Esta, por vía de impugnación, defendiendo la corrección de su decisión de apartarse del contrato por los incumplimientos de la UTE.

Segundo: 1. El sistema establecido en el contrato para el pago de los trabajos de la demandante no era muy simple. Se regulaba en los apartados 5 y 6 del contrato.

Cada mes las partes debían medir los trabajos realizados en ese mes, lo que habían de hacer en los 10 días siguientes al final de cada mensualidad, y en esos mismos 10 días ACISA debía emitir la factura, que había de someterse a la revisión del jefe de obra de la UTE. La aceptación debía formularse en los 30 días siguientes al final del mes a que se refiriesen los trabajos. El pago había de hacerse a los 60 días desde la fecha de aceptación de las facturas, aunque ese pago no se preveía mediante la entrega de dinero, sino 'mediante el sistema de confirming sin recurso',cuyo vencimiento se preveía a los 240 días ' a contar desde la fecha de entrega del bien o prestación del servicio',aunque debía ajustarse para que coincidiese con los días 5 o 20 del mes del vencimiento.

O sea, que tras acabar el mes a facturar, se abrían dos plazos: uno de 30 días para la aprobación de la factura por la UTE (apartado 5.7) y otro, de 60 días desde la aprobación, para el pago, que debía consistir en la entrega o formulación de un confirming. Esta entrega podía realizarse, por tanto, a los 90 días del final del mes facturado. A su vez, el confirming vencía, es decir había de ser pagado por la UTE, a los 240 días de la ' prestación del servicio', expresión ésta por la que parece que hay que entender el fin del mes a que se refiriesen los trabajos facturados. Con un ajuste a los días 5 o 20, además.

2. El confirming no era sino una expresión de la contratista principal, que era quien debía pagar, de estar conforme con la factura de que se tratase. Se trasladaba la conformidad al banco que actuaba y éste pagaba la factura al llegar la fecha determinada, en este caso, como se ha expuesto, a los 240 días desde el fin del mes de que se tratase, con el ajuste indicado.

ACISA tenía la posibilidad de no esperar para cobrar el importe de las facturas si las descontaba, lo que comportaba que el banco financiase el importe de cada factura desde la fecha del descuento hasta la en que venciera el confirming. En este momento la contratista principal tenía que pagar su importe, restituyendo al banco lo que éste hubiese adelantado. Obviamente ese descuento o adelanto del importe a la subcontratista tenía un coste para ésta, en forma de interés.

Los confirmings eran en la modalidad de ' sin recurso', es decir que, descontado el confirming por la subcontratista acreedora, las vicisitudes de su relación con la deudora de las facturas- confirmings no podían ser opuestas al banco actuante. Éste tenía derecho a obtener el recobro de la contratista deudora en todo caso, de modo que la subcontratista no debía restituir el capital cobrado mediante el descuento. Lo que ocurrió en este caso fue que esas vicisitudes se manifestaron y produjeron su efecto, respecto a dos facturas o confirmings, antes de que estos fuesen descontados por ACISA, de modo que no pudo cobrarlos mediante el descuento ni operó por tanto esa característica de 'sin recurso'.

Más relevante que la cuestión de la modalidad del confirming es que, conforme al contrato, la entrega de estas conformidades por parte de la contratista producía los efectos jurídicos del pago, de modo que el confirming de la contratista, obligada al pago de los servicios, equivalía a ese pago y comportaba la extinción de la obligación, según se expone en la cláusula 6.2 del contrato.

Tercero: 1. Pese a que, como se ha visto, el contrato preveía el inicio de los trabajos por la demandante en 1 de diciembre de 2017, en realidad solo comenzaron el 8 de enero de 2018, en lo cual no hay desacuerdo entre las partes.

El contrato preveía el inicio de las actuaciones de ACISA el 1 de diciembre de 2017, aunque en la contestación a la demanda se señala que el inicio debía ser el 18 de diciembre. Sin embargo esta fue una fecha introducida con posterioridad al contrato. En el correo electrónico de 8 de febrero de 2018, remitido por la UTE a la demandante, documento 3 de la contestación, se relatan las reuniones mantenidas entre las partes y se indica que en la de 15 de noviembre de 2017 se había fijado la fecha de 18 de diciembre como la de final de la actividad previa al inicio de los trabajos de instalaciones. Pero en el anexo sexto del contrato, como se ha expuesto ya, claramente se establece la fecha de 1 de diciembre para el inicio de toda una serie de las tareas previstas en el contrato. Es en ese anexo donde se fijan también las fechas finales, 1 de julio de 2018 para la primera fase y 15 de febrero de 2019 para la segunda. El tiempo que se fijó en el contrato para la realización de las instalaciones era, en consecuencia, desde el 1 de diciembre hasta estas últimas fechas mencionadas.

Parece claro también que, si en el repetido correo de 8 de febrero se habla de que el 18 de diciembre acababa la actividad previa al inicio de los trabajos de instalaciones, es que la demora en el inicio de las instalaciones no fue imputable a ACISA, porque no le correspondía a ella realizar esa actividad previa.

2. Antes de que se produjese la crisis en las relaciones entre las partes, a finales de mayo de 2018, solo había sido pagada a ACISA la factura correspondiente a los trabajos realizados en el mes de febrero de 2018, por un importe de 36.643,12 euros. Es algo que las partes no discuten. Esa suma no comprendía, obviamente, el 5 por ciento retenido por parte de la UTE, que no fue pagado. Tampoco parece discutible que ese pago fue hecho por el mismo sistema que se ha mencionado anteriormente, consistente en confirming seguido de descuento del mismo por parte de ACISA, porque, de no haber sido así, el pago solo habría sido hecho 8 meses después del libramiento de esa factura. 240 días después de la ' prestación del servicio'como se dice en el apartado 6.2 del contrato.

La factura correspondiente a enero del mismo año no llegó a ser pagada y ésta fue una de las causas inmediatas de la crisis en la relación entre las partes. El importe de esta factura, número 0043004F0000001, era de 4.584,51 euros, una vez descontado ese 5 por ciento que retenía la contratista conforme al apartado 7.1 del contrato, para garantía del correcto cumplimiento de las obligaciones de la subcontratista. La factura fue emitida el 9 de febrero y la conformidad u orden de pago se manifestó a Banco de Santander en 20 de marzo de 2018, según consta en documento incorporado al dictamen pericial aportado con la demanda (página 226 del mismo).

La factura correspondiente al mes de marzo, número 0043004F0000003, de 5 de abril de 2018, tampoco fue pagada. Era de importe 90.547,45 euros, ya descontada la retención del 5 por ciento. El confirming respecto a ella se formuló en 16 de mayo, conforme a la comunicación del banco que obra también en el mismo informe pericial (página 223).

Esas dos facturas no fueron pagadas materialmente a la actora, porque no las cobró. Pero, si nos atenemos a lo que establecía el contrato, sí se produjo el pago, porque la cláusula 6.2 determinaba que la ' emisión del Confirming en los términos previstos producirá los efectos jurídicos del pago, de manera que con su sola entrega quedará cumplida y en consecuencia extinguida la obligación de pago derivada del contrato'.El texto del contrato parece un tanto estereotipado, quizá por ser un modelo usado en las distintas relaciones de las empresas integrantes de la UTE. Pero dice lo que se ha expuesto.

El caso fue que, pese a ello, pese a que se trataba de un pago, la contratista retiró los confirmings después de haberlos facilitado al banco y ello motivó el cese en la relación contractual.

3. En efecto, el 30 de mayo de 2018 Banco de Santander comunicó a ACISA que las dos facturas a que se ha hecho referencia en el anterior apartado habían sido ' anuladas por el cliente'. En la demanda se dice que esa anulación había sido anunciada verbalmente. En cualquier caso es evidente que, como esa decisión se produjo antes del descuento por parte de ACISA, produjo plenos efectos. Si no hubiera sido así, la UTE no habría podido después negar al banco el pago porque, según se ha expuesto anteriormente, los confirmings eran 'sin recurso'(y habría sido difícil que el banco aceptase que fuesen de otro modo y que pudiesen oponérsele las consecuencias de las disputas entre las partes). A partir de esta anulaciónse produjo la extinción de la relación entre las partes.

La comunicación de resolución del contrato fue formulada inicialmente, como se ha expuesto, por parte de la subcontratista. La carta lleva fecha de 29 de mayo, lo que indica que, efectivamente, la anulación se había anunciado verbalmente. Pero el burofax fue impuesto en el servicio de correos (en oficina virtual en internet) el día 30 de mayo, a las 11,46 horas. Es decir poco después del envío, a las 11,27 del mismo día, del correo electrónico del banco, en el que, ' atendiendo su solicitud'se comunicaba a la demandante la anulaciónde las facturas.

4. La UTE rechazó la procedencia de la resolución del contrato mediante su comunicación de 4 de junio, documento 6 de la demanda, en la que se indicaba que ACISA había resuelto el contrato con fundamento en el impago de una única factura, la de 4.584,51 euros a que se ha hecho referencia, siendo así que dicha factura en realidad ya había sido pagada, con el abono de la suma de 12.576 euros, correspondiente a la factura 1180500001, de 16 de mayo, emitida por Dacelectric, de modo que no solo no se adeudaba cantidad alguna, sino que se les habían anticipado cobros.

En la contestación a la demanda, páginas 14 y 15, se hace el mismo planteamiento. Las partes acordaron que la UTE pagaría determinados suministros para las obras. Por tanto, cuando la demandada pagó la factura de suministro a Daceléctric, por importe de 14.794 euros, procedió a la liquidación del cargo pendiente a cuenta de ACISA por importe de estos 4.584,51 euros. Además, se daba la circunstancia de que el importe de esta factura había sido emitido como confirming el 20 de marzo y desde entonces la subcontratista no había descontado la factura, ni la había cobrado materialmente en consecuencia.

En definitiva, la actuación de la UTE al retirar los confirmings se ha justificado con esta explicación, que se ha referido solo a uno de los dos confirmings que fueron retirados porque, como después se verá, formalmente la resolución se fundó en la retirada del relativo a la factura de menor importe.

5. En la sentencia de primera instancia se acepta esta tesis de la demandada.

Al principio de la página 6 se dice que la demandante tenía derecho al pago de la factura presentada a partir de los 60 días de la aceptación por la demandada. Constaba el plazo de 240 días ' para dar esa confirmación desde la entrega del bien o realización del servicio, aunque ambas partes acordaron reducir los plazos'.Es una interpretación que creemos incorrecta, porque el sistema era el indicado. Había 60 días desde la aceptación para el pago, ' mediante el sistema de confirming sin recurso', la emisión del cual equivalía al pago. Pero luego el confirming vencía a los 240 días desde la prestación del servicio. Era entonces cuando la demandada tenía que pagar. Antes, ACISA podía cobrar si descontaba. En las comunicaciones de estas confirmaciones referidas a las dos facturas (páginas 222 y siguientes del dictamen pericial de la demandante) se refleja esta realidad. Respecto a la factura 0001, del repetido importe de 4.584,51 euros, se hace constar como fecha de expedición la de 9 de febrero de 2018 (concuerda con el ejemplar aportado en el documento 9 de la demanda) y se indica como fecha de vencimiento la de 20 de octubre del mismo año, es decir, 8 meses y medio aproximadamente o esos 240 días de que habla el contrato. Por tanto, no parece que hubiera una reducción de plazos, como entiende el juez de primera instancia. Lo que había era la posibilidad de que la demandante cobrase, mediante el descuento, de cuya posibilidad ciertamente no hizo uso en cuanto a esta factura.

A continuación, la sentencia considera las razones dadas por la demandada para no pagar en particular la factura de 4.584,51 euros. Entiende verosímil que las partes acordasen que la UTE comprara material para que ACISA pudiera continuar las obras, por un importe muy superior al de la indicada factura. El impago de esa factura no podía considerarse razón suficiente para resolver un contrato de esta importancia, dado el importe de la factura y dado que podía compensarse con el coste de las compras asumidas por la contratista principal. El 29 de mayo de 2018, cuando se resolvió el contrato por la demandante, solo estaba vencida la factura de 4.584,51 euros.

Cuarto: 1. En el anexo sexto del contrato, relativo a condiciones particulares, se preveía que la UTE podía ejecutar algunas partidas subcontratadas, por sí misma o por medio de otro subcontratista, con un límite máximo del 20 por ciento.

2. Es evidente que en el curso del contrato hubo dificultades, en particular de tiempo. La contratista no estaba conforme con el ritmo de los trabajos ni con el número de trabajadores que ACISA tenía en la obra. En el ámbito de esas dificultades, las partes acordaron, aparentemente a solicitud de ACISA, que determinados equipos para la obra fuesen adquiridos directamente por la UTE. A eso se refiere el documento 13 de la contestación, que es un correo electrónico de la UTE en el que se resume el contenido de determinadas reuniones sobre la obra. En la de 14 de mayo se produjo la petición por parte de ACISA de que la demandada adquiriese determinados elementos para las instalaciones. El documento 8, también de la contestación, es un correo de la demandante de 14 de mayo en el que se confirma que, efectivamente, en la mañana de ese día se había convenido que la UTE adquiriese equipos por su cuenta. En el correo de 14 de mayo la subcontratista facilitaba determinados datos respecto a los proveedores de esos equipos y a las condiciones de pago a tales proveedores.

De los proveedores que se consideró que podían suministrar material a la UTE solo lo hizo finalmente, antes de la resolución del contrato, Dacelectric (Dacelectric Enginyeria, S.L.). Ese suministro fue tenido en cuenta en la liquidación de las relaciones entre las partes. En la propuesta de factura de los trabajos correspondientes a mayo de 2018 que el 5 de julio formuló la subcontratista a la UTE constaba el descuento de la suma de 14.210,21 euros, por la compra de cuadros eléctricos.

Sin embargo resulta evidente que la factura o facturas por estos suministros no estaban vencidas en absoluto, de tal forma que la compensación con las dos respecto a las que la demandada retiró el confirming no resultaba posible.

Desde luego la demandada no ha probado que, cuando retiró estos confirmings, ya hubiese vencido su obligación de pagar a Dacelectric. Más bien se ha demostrado exactamente lo contrario, porque en el documento 8 de la contestación, ACISA informaba sobre las condiciones de pago a Daceléctric, que eran mediante confirming a 120 días, previo a la entrega del material, como consta por otra parte en las facturas de esa suministradora. O sea que, al comprar el género, la demandada quedaba obligada a pagarlo a los 120 días. El plazo de vencimiento de estos confirmings era la mitad de los librados para el pago de las obras a que se refiere el litigio. Si se tiene en cuenta que el correo en que se indicaban a la UTE los detalles de suministradores y formas de pago es de 14 de mayo (documento 8 de la contestación), es muy evidente que, en el momento en que se cancelaron estos confirmings, el 23 de mayo, según consta en el documento 7 de la demanda, la UTE no tenía la menor obligación de pagar a Dacelectric. Esa obligación no iba a existir, por lo que sabemos, hasta como muy pronto mediados de septiembre. Las facturas de Dacelectric posteriores a este acuerdo de que la UTE comprase directamente materiales son de 16 y 29 de mayo de 2018. Constan en el anexo 2 del dictamen pericial de la demandada, a partir de la página 11, y a los folios 348 a 341 de las actuaciones.

Por otra parte estas facturas cuyo pago dejó sin efecto la demandada correspondían, como se ha expuesto ya, a los trabajos hechos en enero y en marzo. Quedaban por pagar los de abril, cuya factura era de 71.278,13 euros, antes de la retención del 5 por ciento, según consta en el documento 9 de la demanda, y respecto a la cual la demandada no había expedido el confirming ante el banco. Es decir no la había pagado. También quedaban pendientes de facturar los trabajos correspondientes a mayo, en los que podía descontarse la factura de Daceléctric, como finalmente se hizo.

Aunque se tomase en cuenta que la UTE debía pagar a Daceléctric antes de tener que hacerlo a la demandante, dado el vencimiento a 240 días de los confirmings respecto a ésta, no había la menor justificación para que se procediese a la cancelación de los dos confirmings. Bastaba con el correspondiente a la factura de marzo. Por otra parte, no puede olvidarse que, según se ha expuesto, el confirming equivalía al pago y, por ello, respecto a estas facturas, lo que ocurrió, conforme al contrato, fue que fueron pagadas y que, después, la contratista revocó el pago. ' La emisión del confirming en los términos previstos producirá los efectos jurídicos del pago',decía la cláusula 6.2 del contrato. Y, desde luego, la demandada no ha demostrado, en forma alguna, haber pagado los suministros a Dacelectric en una fecha que permita afirmar que se compensó ese pago con lo debido a la demandante, con lo que, en realidad, ya le había sido pagado. En ese sentido, no se ha probado en absoluto la afirmación hecha en la comunicación de la demandada de 4 de junio, de contestación al burofax de resolución, según la cual la factura de 4.584,51 euros se había pagado con el abono de los 12.576 euros de la factura de Dacelectric, de fecha 16 de mayo. Se repite que no se ha aportado la menor prueba respecto a cuándo se pagó esta factura.

3. Como se ha expuesto, la relación entre las partes en relación a esta obra no estuvo exenta de dificultades.

Hay distintas comunicaciones entre las partes respecto a los tiempos. La contratista entendía que el ritmo era demasiado lento y ACISA propuso que el final de la primera fase se demorase al 31 de julio de 2018. De todos modos, aunque se ha hablado mucho de retraso y los dictámenes periciales han examinado la cuestión con resultados opuestos, es indiscutible que el retraso en los tiempos viene de origen, como se ha repetido. Las obras debían comenzar el 1 de diciembre de 2017 y comenzaron el 8 de enero siguiente. Un mes y 8 días después. En cualquier caso la decisión de retirar los confirmings y revocar por tanto los pagos efectuados, fue anterior a todo eso. Tuvo lugar el 23 de mayo.

Por otra parte, en cuanto a los aspectos económicos, es evidente que la demandante se quejaba de la situación, como se observa en el correo de 8 de mayo de 2018, documento 15 de la contestación. En esa fecha, ACISA indicaba que tenía pendientes de recibir los confirmings de las certificaciones de febrero y marzo (el relativo a la de enero, que era la tan citada de 4.584,51 euros, se había facilitado el 20 de marzo, como consta en la página 226 del informe pericial de la demandante) y que estaba sufriendo una tensión de tesorería, como consecuencia de los pagos adelantados que exigían sus suministradores. Se acababa solicitando la remisión de los documentos de pago relativos a esta obra y a otras que tenía en curso con las sociedades integrantes de la UTE.

En el documento 13 de la contestación, correo de 25 de mayo, en que se informa del contenido de determinadas reuniones, se indica que en una reunión de 23 de mayo la subcontratista había pedido un incremento de precio de cien mil euros. Se le respondió negativamente y se le emplazó a una reunión al día siguiente, 24 de mayo, para que explicasen cómo ejecutarían los trabajos pendientes. Pero, como ya se ha visto, el día 23 de mayo, la UTE retiró los confirmings, por un total aproximado de 95.000 euros. De un precio total de contrato de 613.526.

En el burofax de resolución, de 29 de mayo, ACISA admitía que había solicitado incremento de precio y señalaba que la contratista lo había admitido en parte, en cuanto a 35.000 euros, como en efecto así se ha puesto de manifiesto en la cuantificación del importe de los trabajos realizados. En la contestación a la demanda, página 23, se habla de que había habido dos correcciones al presupuesto inicial de 613.526,19 euros. Una, de 3.125,92 euros por incremento de mediciones, y otra, de 32.869,10 euros, por nuevas unidades ejecutadas.

Quinto: 1. El contrato establecía, en su apartado 12.2, que era causa de resolución del mismo el incumplimiento por cualquiera de las partes de lo establecido en él. Se trata de una norma contractual que reproduce lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil.

2. Nos parece evidente, conforme a lo expuesto con anterioridad, que la demandada incumplió el contrato en cuanto a los dos confirmings que retiró el 23 de mayo de 2018.

Por lo que se refiere al de 4.584,51 euros, el pago era obligatorio a los 60 días desde la fecha de la factura, que era el 9 de febrero, siempre del año 2018. Aunque se hubiesen agotado los plazos establecidos en los apartados 5.7 y 6.1 del contrato, el 23 de mayo estaba completamente vencida la obligación de pago mediante confirming, aunque luego el vencimiento de éste fuese posterior. Era una factura del mes de enero.

La razón expuesta por la demandada y aceptada por el Juzgado para no considerar que se trató de incumplimiento en cuanto a esta factura no puede aceptarse. La obligación de pago para con Dacelectric no estaba vencida en ese momento para la UTE. Por otra parte, la entrega del confirming representaba la transmisión a la otra parte de un elemento patrimonial, de algo que podía ser convertido inmediatamente en dinero, mediante el descuento, y no puede admitirse que la UTE pudiese, libremente, retirar ese elemento patrimonial del poder de disposición de ACISA.

3. Es cierto que la factura y confirming en cuestión era de importe escaso en relación con el precio, a lo cual también se alude en la sentencia. Un 0,75 por ciento del presupuesto inicial, que era de 613.526,19 euros.

Pero, en primer lugar, ACISA había manifestado a la demandada que tenía tensiones de tesorería en el correo de 8 de mayo de 2018, documento 15 de la contestación. Por otra parte, cuando la demandada aceptó, o decidió, hacer pedidos por su cuenta para la obra, a Dacelectric concretamente, no hizo ninguna advertencia, ni introdujo ningún condicionante, respecto a que, por ello, fuese a retirar confirmings entregados con anterioridad, para financiar esas compras. Lo hizo después, por su propia iniciativa y pese a las indicaciones respecto a las tensiones de tesorería.

Por otra parte, como se ha repetido, la retirada de confirmings no se refirió solo al relativo a la factura de los trabajos de enero, sino también a la relativa a los de marzo, que era de 90.547,45 euros; cantidad ya muy apreciable en relación con el precio de la obra. Esto no fue expuesto por la demandante como causa de la resolución del contrato en el burofax de 29 de mayo. Pero en el mismo se argumentaba, también, respecto a la retirada de este confirming de mayor importe. Es evidente que, respecto a éste, había habido un pago adelantado por parte de la UTE. Se dio la confirmación al banco el 16 de mayo de 2018, como consta en el anexo 6 del dictamen pericial aportado por la demandante. La factura era de fecha 5 de abril, por lo que no tenía por qué ser pagada hasta 60 días después (el 5 de junio) y se pagó el 16 de mayo. Se pagó antes pero se pagó, porque la confirmación o entrega de confirming equivalía al pago, según se establecía en el contrato. O sea que, como se ha repetido ya, la demandada primero hizo un pago y luego, sin el consentimiento de la otra parte, lo retiró. Se repite lo que se ha dicho antes: le retiró a ACISA un elemento de valor patrimonial, que le había entregado antes. Sin su consentimiento. La sala considera que esto no era admisible y que puede ser considerado como un incumplimiento contractual. El valor jurídico atribuido a estas confirmaciones se refleja, repetimos, en el apartado 6.2 del contrato.

4. Así pues hubo un impago y una retirada de un pago hecho con anterioridad. El primero de poco importe. La retirada de un importe relevante. Ambos constituyeron incumplimiento de lo pactado y ambos son suficientes, a juicio de la sala, para la resolución del contrato que instó la demandante. Existía una relación con exigencias frecuentes a ACISA, en materia de personal y de tiempos. En ese ámbito nos parece inadmisible esta actuación y, a nuestro juicio, permitía resolver el contrato. Las circunstancias eran las expuestas: la demandante se había quejado de tensiones de tesorería y ambas partes habían acordado que la UTE comprase materiales directamente. Sin advertirse a la demandante de nada de lo que después se hizo.

En consecuencia se considera procedente la resolución que instó la demandante, por lo que ha de estimarse su impugnación de la sentencia y la demanda, así como desestimarse el recurso de apelación de la demandada.

Sexto: 1. El primer aspecto de la liquidación económica a abordar es el relativo a la factura por los trabajos de mayo de 2018.

En la comunicación de 5 de julio de 2018, documento 11 de la demanda, la demandante propuso una liquidación de esos trabajos por un importe de 40.009,35 euros. Para su determinación se restó la suma de 14.210,21 euros por el concepto de ' cuadros eléctricos', correspondientes a suministros de Dacelectric. Pero en la demanda se fijó un importe superior por este mes, de 43.034,70 euros concretamente. La obtención de esta suma se refleja en las páginas 40 y 41 del dictamen pericial de la demandante, aunque la verdad es que es difícil entender por qué se obtiene esta suma de algo más de 43.000 euros, que es la que el juez de primera instancia aceptó, como consta en el fundamento cuarto, párrafo cuarto, de la sentencia.

La demandada ha considerado que por el mes de mayo solo debía la suma de 39.425,56 euros. Esto es lo que tiene en cuenta para calcular lo que solicita en su recurso de apelación. En él calcula el sobrecoste, que luego le sirve para formular su petición concreta, en la suma de 104.173,89 euros, para determinar la cual parte de una certificación a origen para mayo de 249.414,31 euros, que se determina considerando unos trabajos en el propio mayo por importe de esos 39.425,56 euros y sin deducir retenciones. Se refleja así en la página 8 del recurso de apelación y, con más detalle, en las páginas 29 y 30 del dictamen pericial aportado por la UTE. De ese modo, el recurso de apelación de la demandada se refiere a esta partida relativa al mes de mayo.

Este es el primer aspecto a considerar respecto a la cuantificación.

2. Como se ha dicho, para este mes de mayo ACISA propuso y pidió aprobación por importe de 40.009,35 euros, documento 11 de la demanda. Va acompañada la petición de la relación de trabajos efectuados, desde el principio porque es una liquidación por arrastre, como suele hacerse en las obras.

En el informe pericial de la demandada se parte de esta cantidad, pero se entiende que la suma a deducir por los suministros de Dacelectric era superior, por importe de 583,79 euros. Restados de los 40.009,35 euros, resultan los 39.425,56 euros que la UTE propone para este mes. Lo propone también en su recurso, porque esta suma es determinante para el cálculo de lo que solicita en él. En la página 29 del informe pericial se dice que la suma tenida en cuenta por ACISA para sus cálculos había sido de 14.210,21 euros, como así se observa en la última página del repetido documento 11 de la demanda. Pero esa cantidad de 14.210,21 debía ser incrementada hasta 14.794 euros, que resultaba de las facturas de Dacelectric incluidas en el anexo 2 del dictamen pericial.

El cálculo del perito es correcto, porque las 3 facturas de Dacelectric a la UTE, sin computar el IVA, hacen el total de 14.794 euros que se menciona en el dictamen pericial, por lo que la deducción realizada por ACISA debe incrementarse en los 583,79 euros propuestos en el dictamen de la UTE. En consecuencia la liquidación por el mes de mayo se reduce a 39.425,56 euros, por lo que el recurso de apelación de la demandada ha de estimarse en este punto.

3. Para acabar con el capítulo correspondiente a las facturas por los trabajos hay que considerar la cuestión de las retenciones del 5 por ciento.

El apartado 7.1 del contrato prevé esas retenciones para responder del adecuado cumplimiento de las obligaciones de la subcontratista. Se trata de algo frecuente. Debían entregarse al finalizar el plazo de garantía (2 años según el apartado 8.7), siempre, lógicamente, que no hubiesen sido aplicadas a subsanar deficiencias.

Pues bien, la demandante reclamó estas retenciones, determinantes de la primera de las partidas de su petición, de 173.345,63 euros en total, como puede verse en la página 11 de la demanda. Reclamó también los 43.034,70 euros de mayo, igualmente sin aplicar la retención. Ello pese a que, cuando se presentó la demanda, en octubre de 2018, no había transcurrido aún el plazo de garantía.

El juez de primera instancia no aceptó que se dedujese este 5 por ciento de la reclamación, con el argumento de que ya se había ejecutado el aval prestado como garantía ante incumplimientos, pese a que la demandada había aceptado restituir a ACISA el importe del aval, lo que hizo efectivamente cuando consignó la suma por la que se allanó, como consta en las páginas 24, 25 y 35 de la contestación.

El recurso de apelación no se refiere a esta cuestión de las retenciones, como ya se ha apuntado. En la petición del recurso se solicita inicialmente la desestimación de la demanda. Subsidiariamente se pide que se fijen los daños y perjuicios causados a la UTE en la suma de 129.941,99 euros, que resulta de sumar el sobrecoste de 104.173,89 euros que se determina en la página 8 del recurso, y la penalización por retraso de 25.768,10 euros, que se precisa en la página 10. Pues bien, para llegar a la suma de 104.173,89 euros la demandada utiliza la de 249.414,31 euros, la cual se determina sin deducir el 5 por ciento de las retenciones, como puede comprobarse en la página 29 de su dictamen pericial. Después, en el suplico del recurso, pide que la suma de 216.380,33 euros fijada por el Juzgado (sin descontar el 5 por ciento) se reduzca en los repetidos 129.941,99 euros, limitando el pago a 86.438,34 euros, de los que ya se habían consignado 42.877,10 euros. Tanto la suma fijada por el Juzgado como los repetidos 129.941,99 se calcularon sin descontar el 5 por ciento, de modo que ha de confirmarse la sentencia en este punto.

4. Así pues, por lo que se refiere al coste de las obras, la demanda ha de estimarse en los 173.345,63 euros fijados en la página 11 de la demanda, más los 39.425,56 euros correspondientes a mayo.

Séptimo: 1. Dado que se considera procedente la resolución del contrato, debido a la actuación de la demandada, ha de aceptarse la reclamación por lucro cesante formulada por ACISA.

Para el cálculo de lo pedido la demandante aplica el 6 por ciento al importe de las obras no realizadas, lo cual se considera correcto, porque es un porcentaje moderado y en atención a las razones que se exponen en el dictamen pericial aportado por la demandante.

ACISA parte de un coste de ejecución total equivalente al fijado en el contrato inicial, sin añadir las dos partidas que luego se añadieron. Considera que la obra realizada fue de 253.023,45 euros, pese a que aquí se entiende más correcta la suma de 249.414,31 euros, por la diferencia relativa al mes de mayo.

De acuerdo con los datos que se consideran correctos por la sala la suma resultante sería de 21.846,71 euros, algo superior a lo reclamado por este concepto, de modo que nos limitaremos a aceptar los 21.630,16 euros pedidos por este concepto del lucro cesante.

2. Por lo que se refiere al aval, ya se ha indicado que la demandada aceptó restituir su importe, y lo consignó como consecuencia de su allanamiento parcial a la demanda.

Sin embargo se da la curiosa circunstancia de que el juez de primera instancia, en el fundamento quinto de la sentencia, indica que no procede devolver su importe a la demandante, porque ésta debía responder de los conceptos a que se refiere el apartado 12.6 del contrato. Se trata de un evidente error. La demandada aceptó devolver el importe del aval, como consta en las páginas 24 y 25 de la contestación. Su importe está comprendido en la cantidad de 42.877,1 euros que la UTE aceptó deber y que, como se ha repetido, consignó después.

3. En el recurso de apelación se insiste en la reclamación por retraso que se formuló, por cuyo concepto se reclama la indemnización correspondiente a 21 días. Se considera el importe de los trabajos realizados por la demandante a 31 de mayo de 2018 y, teniendo en cuenta el período desde el inicio de la obra, 8 de enero, entiende que esos trabajos realizados debían haber importado 307.298,65 euros, o sea más de lo que realmente importaron. La diferencia era de 57.884,34 euros que, considerando la producción que debía realizarse diariamente, equivalían a esos 21 días.

En este punto no puede estimarse tampoco el recurso.

En primer lugar porque aunque en el plan de ejecución, que se comprende en el anexo 6 del contrato, aparecen fechas para la realización de determinados trabajos, fechas de las distintas etapas de la actuación, en la cláusula de penalizaciones por retraso se establece que el incumplimiento de cualquier plazo acordado por las partes dará lugar a una penalización del 0,2 por ciento del precio total del contrato, por cada día natural de retraso. Pero ello no puede interpretarse en el sentido de que dé lugar a la indemnización la falta de respeto a las fechas que para las distintas actuaciones de las obras se contemplan en el plan. A lo que ha de atenderse es a las fechas finales previstas en el contrato, 1 de julio de 2018 para la primera fase y 15 de febrero de 2019 para la segunda. Nos parece que ese es el sentido del contrato y, por otra parte, aplicar las previsiones de retraso a cada una de las distintas etapas del contrato sería, de hecho, imposible.

En consecuencia, como la demandante no continuó en obra hasta esas fechas de terminación que se han mencionado, no puede admitirse que incurriese en penalizaciones por retraso.

Por otra parte, el retraso debe considerarse teniendo en cuenta que ese plan de actuación toma como fecha de comienzo de las obras el 1 de diciembre de 2017 y la obra se inició de hecho el 8 de enero siguiente, por causas que no pueden imputarse a la demandante, acerca de lo cual no existe la menor prueba.

Por último, hubo actuaciones adicionales a las previstas en el contrato, como se ha admitido por la demandada en la página 23 de la contestación: 3.125,92 euros por incremento de mediciones y 32.869,10 euros por unidades nuevas ejecutadas.

Octavo: 1. Así pues la demanda ha de estimarse en la suma de 249.739,50 euros, con estimación, muy parcial, del recurso de la demandada y sustancial de la impugnación de la demandante. Evidentemente en esa suma está incluida ya la que fue objeto de allanamiento parcial y pagada.

2. Queda por considerar la cuestión de los intereses, que se reclamaron conforme a lo establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, desde la fecha en que debió pagarse cada una de las sumas reclamadas,aunque en la demanda no se aclara esa fecha, que en cuanto a las facturas puede estar más o menos clara, pero no así, en modo alguno, respecto a los otros conceptos incluidos en la pretensión de la demandante.

El Juzgado rechazó la aplicación de la citada ley, por razón de lo dispuesto en su artículo 6, según el cual se exige que el acreedor haya cumplido sus propias obligaciones, lo que en este caso, según se razona, no habría tenido efecto, ya que ACISA había resuelto el contrato de forma indebida. En consecuencia, la sentencia de primera instancia se limita a imponer el pago de ' los intereses legales que puedan haberse devengado', forma de hablar que es bastante imprecisa, primero porque no indica la fecha de inicio del devengo y, sobre todo, porque eso de los intereses ' que puedan haberse devengado'es indeterminado, o impreciso, incluso en cuanto a la procedencia del devengo.

3. Por lo que se refiere al importe de las facturas, no se aprecia razón alguna para no imponer el pago del interés a que se refiere la ley invocada, pero evidentemente desde el vencimiento de la obligación de pago en dinero, que, conforme se ha expuesto, es 240 días después del final de cada uno de los meses a que se refieran las facturas.

En cuanto a las retenciones, la obligación de restituir la cantidad vencía solo dos años después de que las obras se declarasen conformes, según resulta de la definición de la garantía establecida en el apartado 8.7 del contrato. Esta fecha no puede determinarse y, a falta de todo otro dato, se tomará como arranque de esos dos años la prevista en el contrato para terminar todas las obras.

En consecuencia, los intereses de que se trata se aplicarán, sobre las cantidades que seguidamente se mencionan, a partir de los 240 días siguientes al final de cada uno de los siguientes meses del año 2018: (i) enero en cuanto a 4.584,51 euros, (ii) marzo en cuanto a 90.547,45 euros; (iii) abril respecto a 67.714,22 euros; y (iv) mayo respecto a 37.454,28 euros, importe de los trabajos de mayo menos el 5 por ciento de retención. Para simplificar lo cálculos, no se tendrá en cuenta el redondeo a los días 5 ó 20 del mes correspondiente.

El mismo interés se aplicará sobre 12.470,73 euros, correspondientes a retenciones, desde el 15 de febrero de 2021, final de los dos años siguientes a la fecha prevista para la terminación de las obras.

4. Las cantidades a abonar en concepto de lucro cesante y restitución del aval, devengarán el interés legal desde la presentación de la demanda, porque en cuanto a esa cantidad no puede aplicarse lo dispuesto en la Ley de 29 de diciembre de 2004. Se trata de la suma de 36.968,31 euros.

5. Por lo que se refiere a la cantidad ya consignada, la suma de 15.338,15 euros se imputará a la mencionada en el apartado 4 anterior, ya que corresponde al aval y, por ello, se considera razonable que se impute, a efectos de detener el devengo de intereses, precisamente a la cantidad de ese apartado anterior, en la que se comprende este concepto.

Por lo que se concierne a los otros 27.538,95 euros que fueron objeto de allanamiento y pagados, se imputarán, a efectos de cese en el devengo de intereses, a la cantidad que solicite la parte demandada, teniendo en cuenta que los pagos han de imputarse, primero, a la deuda que resulte más onerosa, conforme al artículo 1174 del Código Civil. Por ello, lo más razonable es atender al criterio de quien ha de pagar.

Noveno: 1. Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, se impondrán a la parte demandada, ya que la demanda es estimada muy sustancialmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. No se hará pronunciamiento respecto a las costas de la segunda instancia, al estimarse tanto el recurso, aunque sea en muy escasa medida, como la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando, muy parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., y COPCISA, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, y, sustancialmente, la impugnación formulada por AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A., contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, condenamos a las dos sociedades mencionadas en primer lugar a pagar a la última (i) la cantidad de 249.739,50 euros, (ii) los intereses calculados conforme a los apartados 3 a 5 del fundamento jurídico octavo de la presente sentencia y (iii) las costas de la primera instancia. Sin costas de segunda instancia. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y lo firmamos.