Sentencia Civil Nº 321/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 111/2005 de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00321/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000111 /2005

SENTENCIA Nº 321

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMON HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

En PALMA DE MALLORCA, a quince de Julio de dos mil cinco.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ibiza, bajo el Número 288/03, Rollo de Sala Número 111/05, entre partes, de una como demandados apelantes D. Eduardo y la entidad Broum Ibiza, S.L, no representados en esta alzada y defendidos por la Letrada Dª Pilar Herraez Marí; y de otro como demandante apelado Casino de Ibiza, S.A representado por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Mariño González.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ibiza en fecha 15 de septiembre de 2004, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo en todas sus partes la demanda de Juicio Declarativo Ordinario interpuesta por el Procurador D. Adolfo López de Soria en nombre y representación de la Entidad Casino de Ibiza S.A, y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Mariño González, contra los codemandados D. Eduardo y Entidad Broum Ibiza S.L., representados por la Procuradora Dª María Victoria Martínez García y asistidos por la Letrada Dª Pilar Herráez Marí, debo condenar y condeno a las partes codemandadas D. Eduardo y Entidad Broum Eivissa S.L a que paguen en cuanto son solidariamente en deber a la parte demandante Casino de Ibiza S.A la cantidad de quince mil veinticinco euros con treinta céntimos (15.025,30 euros) más los intereses legales desde el día 14 de julio del año 2.000 hasta la fecha de su completa devolución, así como al abono de las costas procesales, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar las partes codemandadas D. Eduardo y Entidad Broum Eivissa S.L como depositantes de las dos motocicletas "Harley Davidson" que se hallan en posesión de la parte actora Casino de Ibiza, S.A"

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda sobre reclamación de la cantidad de 15.025,30 Euros (2.500.000 pts) por parte de la entidad "Casino de Ibiza, S.A", que alega haberla entregado como depósito, contra D. Eduardo, fue contestada y opuesta por éste, que además planteó la excepción de falta de legitimación pasiva y reclamó por la depreciación de las motos y gastos de instalación, y posteriormente fue llamada a juicio la entidad "Broum Ibiza, S.L" mediante ampliación de la demanda, asimismo contestada y opuesta por este entidad, que reclama por depreciación y gastos; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial técnica, aquélla fue estimada en la instancia por Sentencia de fecha 15-septiembre-2004 en condena solidaria de ambos demandados, y sin perjuicio de las acciones que éstos, como depositantes de las dos motocicletas, puedan ejercitar contra la entidad actora; contra cuya resolución se alza la representación procesal de la entidad "Broum Eivissa, S.L", impugnando su condena en costas y la no apreciación de la solicitud de compensación; y asimismo se alza la representación procesal de D. Eduardo, insistiendo en la excepción formulada pues actuaba en calidad de administrador de la codemandada, e interesa su absolución.

La parte actora se opone a sendos recursos formalizados de adverso, en base a la actuación personal del Sr. Eduardo, en nombre propio, debiéndose imponer las costas a la entidad codemandada por no aceptable la reconvención implícita, y sin que se hayan apreciado serias dudas de hecho o de derecho, amén de que parece aceptar la condena a la devolución del depósito, e interesa la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El depósito tiende a proveer a su custodia y sufragar los gastos de su conservación; y es un contrato bilateral por el que el depositante entrega al depositario una cosa mueble para que la custodie y restituya a solicitud del depositante o de la persona que éste designe; y en el caso de autos es doble porque tales obligaciones que pesan sobre el depositario del cheque se contrapone el derecho a percibir retribución, sustituida por la de publicitar sus motos en las dependencias de la actora, mantenidas continuadamente, y venderle unidades que debían proceder como premios de las máquinas de azar. En este contexto de doble depósito, es claro que ambas partes incumplieron -como se verá- el contrato complejo y de cosas fructíferas (cheque-interés, y motos a reponer por modelos desvalorizados). Precisamente, la entrega del cheque, en depósito, obedecía a que los demandados pudieron costear de inmediato, frente al fabricante de las motocicletas, las unidades pedidas en cada reposición, que hiciere falta según las previsiones, y que ambos depositantes tenían la facultad de solicitar la restitución en cualquier momento de la vigencia del contrato verbal y no gratuito, sin plazo pactado, presumiéndose en favor de las dos partes (artº 1.129 y 1.258 del Cº Civil), con indemnización de intereses, gastos y por los daños y perjuicios irrogados (artº 1.779 Cº Civil en relación y analogía con el artº 1.726 y 1.103 sobre responsabilidad por dolo y por culpa, a estimar con más o menor rigor por los tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido).

El momento temporal de la restitución depende del plazo contractualmente establecido, en su defecto cuando el deponente reclame la cosa pues tal contrato se establece a favor del depositante, salvo que el depositario tenga justos motivos para devolverla antes, consignarla, o después, y su reposición puede obtenerse por cualesquiera vías de indemnización o valor, de conformidad con las reglas generales de las obligaciones. El modo ordinario de extinción es la restitución de la cosa depositada, y conforme al artº 1.200.1 en el caso cabe la compensación por deudas, entre correlativos depositantes y depositarios, máxime cuando el de la actora lo es irregular de dinero con disponibilidad de la suma que el cheque incorporaba, aunque sólo para determinados fines (compensación de gastos que ya fue estimada en esta Sala, en Sentencias de fechas 17-marzo-2005, 7-mayo-04, y 20-septiembre-2002, entre otras).

TERCERO.- La actora reconoce en su demanda que adquirió máquinas de azar, modº "Win a bike" y que éstas otorgaban premio en especie (motocicletas), sustituible por una suma dineraria a petición del cliente, y de ahí surge el interés de ambas partes en dejar dos motocicletas, marca "Harley Davidson", en las dependencias del Casino, para ofertarlas como premio en especie, a medida fueron tocando a los clientes, adquirirlas al concesionario de aquella marca para entregarla a sus ganadores, y reponerlas en la exposición, al punto de que hubiere, siempre, dos de modelos distintos. Lo cierto es que el contrato fue verbal, y que la actora no ha logrado acreditar que los clientes hubieran preferido y solicitado la sustitución de los premios en especie por dinero, seguramente inferiores al coste de las motocicletas expuestas. El atractivo lo era de clientela (150.000 personas en 3 años) para la actora, y de publicidad para los demandados. La actora no puede excusarse, para incumplir sus obligaciones, en que los clientes jugaron menos de lo previsto ni que la mayoría de los ganadores optaron por el premio en metálico (se insiste en que nada de ello ha acreditado), ni le autoriza para resolver el contrato unilateralmente, a fecha de conveniencia, salvo que la contraparte no mantuviera permanentemente en su exposición las dos motocicletas, lo cual se complicó con la no reposición de una durante cierto tiempo y con la no devolución del cheque por la otra parte, y con los impagos de gastos y perjuicios reclamados por los demandados. Por otra parte, correspondía a la actora acreditar la cantidad, tipos de premios y frecuencia, a tenor de la tipología de las máquinas tipo "C", sus importes y los sustitutivos en metálico (la actora manifiesta que no se comprometió a comprar motocicletas, ni garantizó la cantidad y frecuencia de los premios, y las codemandadas que se las garantizaba la venta de 3 a 4 motocicletas al año), y lo cierto es que se desconocen las propiedades y características de las máquinas de azar, los premios concedidos, categorías e importes, y frecuencia, y no se aportan las solicitudes de los optantes a metálico y motocicletas que desechaban, siendo que hasta el 27-abril-2001 no se entregó el primer premio en especie (f. 29 de autos), al cabo de dos años de los iniciales contactos, lo que el descontento mutuo era razonable dada la previsión de ventas antedicha y desde el prisma de la inversión en máquinas recreativas. Los Sres. Victor Manuel y Everardo manifestaron que la previsión del fabricante era que salieran de 3 a 5 premios, aproximadamente, al año, y la posibilidad de cambiarlos de especie a dinero efectivo. No es lógico que de 7 premios, 6 ganadores opten por dinero, si ello no fuere favorable a la actora, máxime si se desconocen las sumas ofertadas en sustitución de las motocicletas, y que el primer premio siempre era en especie.

CUARTO.- Constatado el problema de reposición de una de las dos motocicletas premiadas, de la inmovilización de las motos, y a causa de problemas financieros de la demandada (fondo de maniobra), la actora propuso la entrega al Sr. Eduardo de un cheque, de importe 2.500.000 pts a fin de lograr la exposición permanente de las dos unidades, que fue entregado el 13-julio-2000, en concepto de depósito y pendiente de la firma de un acuerdo definitivo sobre las motos, y que fue cobrado, y que asimismo obedecía la entrega a que había transcurrido más de un año sin entrega de premio en especie alguno. La recepción y cobro del cheque no se discute por parte de los codemandados, por lo que no es estimable que deba restituirse su importe cuando las depositadas sean vendidas a terceros. Por demás en su escrito de oposición la entidad codemandada aceptó la condena de devolver el cheque depositado, previa deducción de la devaluación de las motocicletas que le deben ser entregadas simultáneamente al pago.

QUINTO.- El demandado que ciñe su actuación procesal a defenderse de la pretensión del actor, a resistirse, en suma, no amplía el objeto litigioso, aunque su labor de oposición se sustente en la afirmación de nuevos hechos destinados a dotar de soporte a las defensas y excepciones que alega con el fin de resultar absuelto de la demanda. Ni siquiera lo amplía la compensación, por más que ésta suponga la introducción en el proceso por obra del demandado de una relación material distinta de aquélla en que la pretensión del actor se funda, siempre que la voluntad del demandado constriña la efectividad de su contracrédito a neutralizar -o, eventualmente, reducir- el derecho de crédito de su adversario, sin reclamar el pago del exceso. El ámbito objetivo del proceso sólo se ensancha en el caso de que el demandado aproveche el trámite de contestar la demanda para ejercitar en contra del actor una acción propia e independiente, utilizando el mecanismo de la reconvención.

Ahora bien, si la mera resistencia del demandado no amplía el objeto del juicio, sí enriquece normalmente, y en función de las modalidades de defensa que el litigante escoja en cada caso concreto, la materia de debate, al incorporar al proceso nuevos extremos y circunstancias y suscitar nuevas cuestiones, aunque de rango meramente instrumental, no autónomo, sino preordenadas a lograr la absolución; extremos y cuestiones que tienen que ser analizados, valorados y decididos por la sentencia en tanto que versan sobre lo que son presupuestos de una resolución estimatoria de la demanda, cuya concurrencia y efectividad de una u otra manera y alcance niegan o ponen en duda.

En la STS de 11 de julio de 1983 "se entiende como reconvención implícita la solicitud de que se declare vigente el contrato cuya resolución pedía la parte actora.

El incumplimiento contractual por parte del actor puede hacerlo valer el demandado como excepción frente a la pretensión de aquél y base de su absolución, la tradicional "exceptio non adimpleti contractus", o ejercitando una expresa petición de resolución contractual, en base al artículo 1124 del Código Civil. Aunque alguna antigua resolución de los contratos (STS de 9 de noviembre de 1959, citada en la de 24 de mayo de 1969, la moderna doctrina, de que es exponente la sentencia de 7 de julio de 1988, así como la de 19 de noviembre de 1994, citada al principio de este capítulo, proclama rotundamente que sólo puede pretenderse por vía de acción, la cual planteada por el demandado ha de tomarse como reconvención.

De forma concordante, la más reciente de 17 de febrero de 1996 expresa que "a diferencia de la nulidad contractual, la resolución ha de ser hecha valer por vía de acción, y no cabe su alegación como excepción a no ser que se trate de una resolución convencional o ya declarada judicialmente".

Pero la compensación introduce a veces en el proceso una relación jurídica distinta de la que es objeto de proceso principal. Algunos autores entienden que sólo existe verdadera y propia compensación cuando las deudas nacen de títulos diferentes y no "cuando los abonos y adeudos fluyan de un contrato único... de contrato bilateral en el seno del cual la dualidad se resuelve en mutua condicionalidad", en palabras del STS de 7 de junio de 1983. En parecido sentido, la de 3 de noviembre de 1965 precisa que "la cuestión que en el pleito se plantea es la de la liquidación de cuentas de la administración del caudal del causante y no una concreta cuestión de compensación en sentido estricto".

La postura jurisprudencial que pudiéramos denominar clásica (SSTS de 19 de abril de 1901 y 26 de febrero de de 1952 exige la formulación de reconvención "sobre la reclamación inmediata de dicho crédito, como líquido exigible" como dice la STS de 3 de noviembre de 1965 recién citada, seguida por la de 31 de enero de 1978; "al establecer una liquidación de cuentas reconociéndose la deuda por la diferencia, se está estableciendo una compensación, y ésta, cual señala la ya antigua sentencia de 19 de abril de 1901, no pude entenderse como mera ampliación, sino que ha de solicitarse reconviniendo" (STS de 31 de octubre de 1988).

Sin embargo, es mayoritaria la posición doctrinal que considera la compensación como una excepción.

Hay que recalcar que la consideración como excepción obliga a diferenciarla de las demás y a reconocer que no opera como las demás, pues se producen los efectos de cosa juzgada hasta la cuantía compensada; consecuentemente, el demandado que se ha visto absuelto de la demanda por ser acogido su crédito compensable no podrá accionar en un proceso futuro sino en cuanto exceda de la duda reclamada en la demanda, pues en caso contrario cobraría dos veces.

La jurisprudencia se ha enfrentado con la posibilidad de estimar la compensación cuando no se ha formulada reconvención sino que el demandado ha solicitado únicamente la absolución.

La STS de 6 de junio de 1974 impide reconvenir oponiendo parte de un crédito, cuya totalidad supera el límite cuantitativo del juicio iniciado, porque "no habiéndose reconocido su adeudo por el actor habría de ser objeto de la oportuna declaración... entra en juego la validez o eficacia del título mismo de la obligación" y se desestima la reconvención, a reserva de poder ejercitarla en el juicio correspondiente.

La de 16 de octubre de 1975 declara que "la compensación es un medio simplificado de pago y extintivo de las obligaciones reconocido por la jurisprudencia, que no exige necesariamente oponerse a medio de reconvención".

La Sentencia de 7 de junio de 1983 distingue que "debe recordarse, a sus fines, la existencia de tres clases de compensación ... constituyendo otra especie de compensación la denominada judicial, que se produce cuando a falta de alguno de los requisitos de la legal, y entonces sí que ordinariamente por el cauce de una demanda reconvencional, el demandado alega la existencia del crédito que hace valer con ocasión del reclamado en la demanda".

Reitera la de 12 de abril de 1985 que "aún sin desconocer que la compensación pueda desplegar sus efectos sin necesidad de reconvenir... ha de tratarse de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta que se traduce en la necesitad de que la prestación está determinada y cuantitativamente procesada para que pueda tener lugar el medio extintivo"; como declaraban la sentencia de instancia que la realidad del crédito no había sido objeto de prueba alguna, afirmación no combatida en el recurso por la vía procedente, "faltarían los requisitos de liquidez y exigibilidad impuestos por el art. 1196 número 4º,d e todo punto indispensables para la procedencia del pago abreviado".

La de 6 de febrero de 1985 explica que "a diferencia del supuesto en que el crédito reclamado por el actor es superior al del reclamado por el demandado, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por la vía reconvencional, que conduzca al correspondiente pronunciamiento de condena al demandante por tal plus crediticio, por el contrario, cuando el crédito cuya compensación se invoca es igual o inferior; la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte; es decir, en este ultimo supuesto no se produce un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que, lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito en la fundamentación jurídica de la resolución y en el fallo se absuelva al demandado"; expresiones que reitera la de 8 de junio de 1996.

Finalmente, la de 16 de noviembre de 1993, aun reproduciendo aquel razonamiento, alude sin embargo a que, oponiendo el demandado perjuicios sufridos por desperfectos en otras partidas de materiales diferentes a aquéllas cuyo pago reclamaba el actor, el art. 1195 del Código Civil "no pugna con que el derecho a compensar un crédito reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el número 2 del art. 3º de nuestro referido Código, y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido". Siendo la deuda ilíquida, por la falta uno de los requisitos para la compensación legal, concluye correctamente que se propugnaba la compensación judicial, alegada como excepción en la contestación, y sin embargo estima que "no era necesario dados los términos de la contestación a la demanda y lo que en ella se pide la formulación de reconvención para ... conocer de la excepción de compensación".

Concluye la doctrina que, cuando el demandado opone un crédito que ostenta contra el actor (aunque sea de cuantía superior) con el único fin de extinguir en todo o en parte el reclamado por éste estamos ante una excepción aunque peculiar en cuanto introduce una nueva relación jurídica y su estimación produce efectos de cosa juzgada. Sólo cuando el crédito opuesto en compensación supera la cuantía del ejercitado por el actor y se pide su condena por el exceso o cuando no concurren los requisitos legales para que opere la compensación y deben ser declarados judicialmente se estará ejercitando una nueva acción y por tanto reconviniendo.

Parece sin embargo que es más correcta y debe mantenerse la postura doctrinal que hace residir la diferencia, en la voluntad del demandado, quien debe elegir entre oponer la excepción, la cual de ser desestimada no le impide entablar nuevo proceso sobre el mismo crédito, o reconvenir para proceder a la liquidación de los créditos concurrentes, teniendo las declaraciones sobre ambas obligaciones efectos de cosa juzgada; si bien cuando no se dan los requisitos para la compensación legal no le queda más remedio que reconvenir. Así recientes sentencias: de 7 de junio de 1996, que rechaza declarar la obligación opuesta en compensación, desestimada la demanda principal, "por no haber sido peticionada en vía reconvencional y por no haber quedado concretada en el aspecto de liquidez"; de 8 de junio de 1996.

La jurisprudencia fue interpretando cada vez de manera más amplia y espiritualista la existencia de reconvención hasta llega a introducir un tipo que se ha dado en llamar "implícita", término que critica la doctrina en cuanto en todo caso precisa una petición explícita en el "suplico" de la contestación, por lo que se ve más correcto el término de "tácita", que responde a que el demandado no exprese que la formula.

Puede calificarse con tal cualquier petición que no se reduzca a pedir la absolución, siguiendo el concepto que dan, por citar algunas, las SSTS de 24 de abril de 1918, 6 de febrero de 1936, 29 de mayo de 1940, 30 de enero de 1947,y 2 de octubre de 1995, bastando con que derive su existencia de las alegaciones y de la propia súplica de la contestación, aunque externamente no vaya acompañada de las formalidades propias de toda demanda (SSTS de 23 de marzo de 1912 y 23 de diciembre de 1935 entre las antiguas, y de 11 de julio de 1983 y 6 de febrero de 1985 entre las recientes). O, en el sentido que ya exponían las de 23 de diciembre de 1935, 2 de julio de 1946 y 4 de marzo de 1952, introduzca el demandado una cuestión nueva y una súplica que anule o modifique en lo esencial la de la demanda.

En el caso, y respecto de la compensación, como modo de extinción total o parcial de las obligaciones, tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra (art. 1195 del C.C.); puede ser judicial como que se impone a los particulares o consecuencia de un fallo, convencional o por "ministerio legis"; y la primera (judicial) en supuesto de liquidar una misma relación jurídica con obligaciones recíprocas pues a la concesión del montante de la deuda compensable se referirá la decisión judicial, a ambos depósitos.

Así, además de la compensación legal regulada expresamente en los arts. 1195 y ss. CC que operará ipso iure (art. 1202) cuando concurran los requisitos previstos por el art. 1196, la doctrina y jurisprudencia han venido a distinguir la existencia de una compensación voluntaria que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, de forma tal que su regulación vendrá dada principalmente por los pactos que libremente hayan convenido, y finalmente la posibilidad de la llamada compensación judicial, que según reiterada opinión jurisprudencial acaece en aquellos supuestos en que los créditos enfrentados no reúnen todos los requisitos exigidos legalmente para que opere la compensación, siendo entonces misión del juez, en el curso del proceso, completar la ausencia de los mismos, figura que ha sido igualmente admitida por la doctrina haciéndola derivar de los principios generales del derecho y de la buena fe en las relaciones obligatorias.

Acerca de la forma de hacer valer la copensación legal en juicio, resulta en principio opinión unánimemente admitida por los autores, aquélla por la cual bastará la simple alegación como excepción cuando los dos créditos tienen un importe igual o el del demandado es menor de tal forma que se solicita se declaren compensados, viéndose extinguidos ambos en la cantidad concurrente, pues entonces se quiere únicamente la absolución del demandado o una condena a cantidad menor que la pedida por el actor, siendo en tal caso un medio de defensa. Por el contrario, será precisa la reconvención cuando el crédito del demandado fuera superior al del actor y el demandado pidiera no sólo que se declarara la compensación con el montante igual, sino además, la condena al actor-reconvenido a entregar el demandado-reconviniente el saldo que a éste resulte favorable.

La compensación legal requiere como presupuestos objetivos y subjetivos para su aplicación los relatados en el art. 1196 CC: situación recíproca de los litigantes como acreedores y deudores principales el uno del otro, identidad de la clase de prestación, vencimiento, liquidez y exigibilidad de ambas deudas, y finalmente ausencia de retención o contienda suscitada por otros. Sin embargo, como ya se ha expuesto, la compensación judicial no exige la concurrencia de la totalidad de aquellos elementos para que opere, siendo entonces misión del juzgador en el seno del proceso, la de completar la ausencia aquél cuya presencia resulte necesaria a tal fin. Entre la totalidad de tales requisitos, sobresale tanto por su importancia como por la frecuencia con la que se acuerde a su integración por la vía judicial, el de la liquidez de las deudas a compensar. Así, por lo que respecta a la necesidad de liquidar el crédito que se pretende compensar por el demandado, nuestro Alto Tribunal ha entendido que en modo alguno puede remitirse al interesado a un nuevo procedimiento judicial con tal finalidad, para una vez liquidado aquél procede a la compensación judicial que se persigue, pues, siempre y cuando en el primitivo proceso haya sido reconocida la realidad de dicha crédito, en palabras de la STS de 24 de octubre de 1985. Surge así, por tanto, la posibilidad de proceder a la repetida y necesaria liquidación de la deuda, siempre y cuando la realidad del crédito que se pretende compensar quede cumplidamente acreditada en la fase declarativa del proceso, idea que se verá profusamente repetida en la doctrina jurisprudencial (así SSTS de 11 de octubre de 1988, 2 de febrero de 1989, o más recientemente 12 de junio de 1993, 27 de diciembre de 1995). Los restantes requisitos contemplados por el artículo 1196 CC deben estar presentes para la finalidad compensatoria, sin que su ausencia pueda ser, normalmente, integrada por la labor judicial, de tal forma que aquélla se verá rechazada cuando no concurran en el crédito invocado por el demandado alguno de tales presupuestos.

Se acude a esta vía cuando el demandado trate únicamente de conseguir la desestimación de la pretensión del actor mediante la alegación de los hechos que fundamenten el contracrédito que el primero tiene contra el segundo, con la finalidad de verse extinguidos ambos en la cantidad concurrente, siempre y cuando la compensación reúna la totalidad de los requisitos. Su naturaleza como excepción ha sido discutida por la doctrina, pues así partiendo de la clasificación entre excepciones en sentido propio, por un lado, comprensivas de todas aquéllas basadas en hechos excluyentes de la acción y que han de ser por ello mismo expresamente alegadas por el interesado para su acogimiento por el juez, frente a la categoría de las excepciones impropias de otro lado, que serían aquellas otras basadas en hechos impeditivos o extintivos de la acción, cuyo acceso al proceso da pie a su estimación de oficio por el juzgador, se ha mantenido primeramente su carácter de excepción impropia con dos argumentos principales:

1) La compensación aparece contemplada en nuestro CC (art. 1156) como uno, entre varios otros, hechos extintivos de la obligación, de tal forma que una vez que ha accedido a los autos no podrá ser desconocido por el tribunal, quien debería acogerla incluso de oficio.

2) A pesar de los considerables problemas interpretativos que presenta el art. 1202 CC, es mayoritaria la opinión que entiende que la compensación produce sus efectos ipso iure y por ello con carácter retroactivo o ex tunc, en cuanto a que aquélla actúa aun cuando no tengan conocimiento de ella los acreedores o deudores, de tal forma que la resolución judicial debería limitarse a declarar lo que ya ha sido extinguido en la cantidad concurrente.

Es por ello que frente a la anterior tesis civilista, otros autores sostienen por el contrario una postura procesalista partidaria de su expresa alegación en juicio para poder ser apreciada por el juez, distinguiendo a tal efecto entre un efecto sustantivo de la institución, por el cual efectivamente para la extinción de las deudas por compensación no se exige una declaración de voluntad de los obligados, y un aspecto procesal, que, no obstante lo anterior, no excluye de la necesaria alegación por el interesado conforme a los principios dispositivo y de rogación que rigen el ordenamiento civil. Según esta opinión, tal excepción supone un derecho potestativo por el que se concede al demandado como titular de aquél, si así lo desea, la facultad de provocar el efecto jurídico de la compensación (así STS de 1 de mayo de 1966),y, una cosa es que el efecto jurídico, para producirse en su aspecto material, no necesite de declaración (art. 1202) y otro distinta que pueda declararse en el proceso sin petición de parte, ex officio. Nuestro Alto Tribunal parece inclinarse por esta última postura, exigiendo la expresa alegación por parte del demandado para su apreciación por el juzgador y retrotrayéndose sus efectos al momento en que coexistieron los créditos compensables (STS de 25 de junio de 1962: "...además de que, por ser renunciable y pro el carácter rogado de nuestro procedimiento civil, no puede la compensación ser declarada de oficio"; STS de 31 de mayo de 1985: "La compensación es de la apreciación exclusiva del juzgador de instancia,..., bastando en consecuencia su alegación, aunque sin formalidad reconvencional,...", y más recientemente STS de 20 de diciembre de 1994: "...el demandado, para impugnar la demanda no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones (en referencia a la compensación), bastando con la invocación de hechos de lo que la misma resulte".

En cualquiera de los casos, lo que sí resulta cierto es que la repetida excepción de compensación produce peculiares efectos que se apartan de los que resultan propios de las restantes excepciones, como es el ser la única que queda comprendida en la autoridad de cosa juzgada.

La compensación deberá necesariamente ser promovida por el demandado en forma de demanda reconvencional, como ya antes hemos apuntado, en dos supuestos:

1º Cuando lo que se persigue no se limita simplemente a obtener una sentencia desestimatoria de la pretensión del actor por declarar ambos créditos extinguidos en la cantidad concurrente, sino que por resultar el crédito del demandado de importe superior al del actor, se solicita no sólo la desestimación de la demanda, sino la condena al actor primitivo pro el exceso favorable al reconviniente. Por ello mismo no resulta exigible alegar la excepción en la cantidad concurrente, y la sentencia que desestime la demanda en dicha suma no podrá ser tachada de incongruente (supuesto de la STS de 6 de febrero de 1985). 2º Cuando mediante la denominada compensación judicial, se pretende que el tribunal integre alguno de los elementos imprescindibles para que aquélla opere y del que carece el crédito invocado por el demandado, normalmente el de la liquidez, pues en tal caso se trata de una cuestión de declaración de derechos que sólo puede hacerse a instancia de parte y por la señalada vía reconvencional.

Sin embargo dicho rigor formalista se encuentra mitigado por otra corriente (STS de 6 de febrero de 1985) partidaria de admitir simplemente la reconvención implícita, de la cual es buena muestra la STS de 16 de noviembre de 1993 al señalar:

"Admitida doctrinal y jurisprudencialmente la reconvención implícita, es decir aquélla que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice, y reconocido igualmente, que el demandado, para impugnar la demanda no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, es manifiesto que la sentencia que rechaza la compensación que resulta alegada en el relato de hechos de la contestación a la demanda, única y exclusivamente por no haberla hecho valer a través de la reconvención formal o de la correspondiente excepción explícita, está infringiendo aquella doctrina y aplicando indebidamente el aludido precepto sustantivo."

Señalar finalmente que la compensación judicial articulada a través de la vía reconvencional, a diferencia de lo que ocurre con la excepción, producirá sus efectos de modo ex nunc, ya que la compensación no operará hasta que el tribunal subsane la falta del requisito ausente y declare en consecuencia la procedencia de aquélla mediante sentencia firme.

A está ultima postura se suma este Tribunal, en aras a que tiene todos los elementos para poder aplicar la compensación hasta la cantidad concurrente, y a los principios de justicia rogada y de economía procesal, y la ha expuesto reiteradamente en contratos de obra, cuenta corriente, compraventa y entre sociedades, etc.; cuando ambas partes han incumplido, algunas o todas, sus obligaciones respectivas.

Consiguientemente, se excluye que la parte demandada haya formulado reconvención implícita, prohibida por el actual art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues se pide compensación hasta la cuantía concurrente, si bien previa y erróneamente se interesa la absolución, de un crédito comprable por condena al saldo que en su contra alega resultar; y a través de la compensación judicial, si en su caso concurriere, se resuelven todos los puntos controvertidos. Las contestaciones a la demanda recogen, en este caso, la petición de desestimación íntegra de la demanda, y sin explícitar abiertamente la subsidiariedad que se estimen las deducciónes y saldo a favor de la actora, de 3.097,70 euros.

SEXTO.- La representación del Sr. Eduardo invoca la falta de legitimación pasiva, en tanto - alega- que actuó como administrador de la entidad "Broum Ibiza, S.L", y haberla ya denunciada en el acto de la audiencia previa, si bien estima este Tribunal que tiene aptitud en relación con el derecho material que se discute, derivada de su relación de parte, confusamente procurada y obstaculizada, con la situación jurídica en litigio, y auto-reconociéndose su carácter de factor por lo que se halla provisto de la calidad que en la demanda se le atribuye. En su caso, de haber demandado únicamente a "Broum Ibiza, S.L" se hubiere planteado su falta de legitimación pasiva, adjudicándosele al Sr. Eduardo, o una cuestión litisconsorcial pasiva. La actora contactó con el anterior, que aceptó, firmó y cobró el cheque (f. 9 de autos), se constituía en depositario provisional pues en momento alguno se presentó como administrador de la sociedad, o que actuaba por poderes y, a tenor de la documentación obrante en autos, no ha logrado probar que ostenta tal cargo (la factura que se acompaña está fechada con posterioridad a nueve meses de la recepción del cheque -f. 29). El recibo no fue suscrito por los restantes participes de la entidad, y fue el Sr. Eduardo el que reclamaba la devolución de las motocicletas, y a la vez quien alega que la depositaria es la entidad codemandada, pero no acredita la titularidad de la cuenta bancaria en al que el cheque fue ingresado.

Por otra parte, la entidad codemandada facturó una motocicleta a la actora, cobró el importe de la factura, y asume la recepción del cheque emitido a 13-7-2000.

Consiguientemente, y como acertadamente razona el Juzgador de instancia, al no poderse deslindar la responsabilidad de cada uno de los codemandados en las relaciones inter-partes, su condena debe ser solidaria.

SÉPTIMO.- La depreciación se refiere a las motocicletas, modelo Sportster 53C y 883, nº de motor CAM-1147105 y CAM-1117146, no devueltas al concesionario porque a la vez no devolvía el cheque entregado en depósito, valoradas en los años 2000 y 2001, respectivamente, en 9.095,25 Euros y 8.622,68 Euros, y devaluadas por el transcurso del tiempo y modelos, actualmente a 4.974 Euros y 4.748 Euros (f. 37-38); no obstante, al recuperarse así tardíamente y dejadas en depósito, deben aplicarse los precios f.f de 1.182.291 Pts y de 1.027.796 Pts, y no los de P.V.P (f. 35 y 36), por lo que su devaluación a 20-11-03 asciende a 3.560,89 Euros. El Perito Sr. Cesar coincide con los valores ofrecidos por el Sr. Marcelino a 2000 y 2001, y da por actuales los dos modelos aludidos al valor de 8.271,71 Euros y 7.962,65 Euros, respectivamente (f. 68 a 62), pero han variado sustancialmente sus características y precios a 2004 (f. 96 y catálogos). Don. Victor Manuel reconoció que entre las partes hubo conversaciones, concretamente que se aportara un presupuesto, para poner las motos depositadas "al día", y para que el Sr. Eduardo las vendiera en plazo de 2 años, transcurrido el cual, vendidas o no, debía restituir el importe del cheque. Este Tribunal estima coherente el porcentaje por depreciación, los gastos por modificaciones de elementos a actualizar y cambio de piezas, explicitadas por Don. Marcelino en el acto del juicio, y los valores de mercado de aquellos dos modelos, IVA incluido, reseñados por el testigo Sr. Juan Enrique.

Evidentemente, la compensación se aplicará a la misma relación jurídica, contrarrestándose los daños derivados por incumplimientos de ambos depósitos (cheques, y motocicletas y su devaluación).

En consecuencia, se hace expresa reserva a las partes de las acciones que pudieren corresponderles sobre las otras cuestiones relativas al coste de las urnas, gastos de construcción, instalación y mantenimiento, de pintura, o desperfectos en las motocicletas y gastos de matriculación, que no integran el objeto del presente juicio.

OCTAVO.- Si bien se deben intereses en el depósito irregular de dinero, desde el día que se aplicó para usos propios, es de notar que las motocicletas, igualmente depositadas, tampoco han sido restituidas, que ambas partes se beneficiaban de sendos depósitos, o se vieron perjudicados entre sí (atraer clientes, intención de vender un mínimo de unidades, y publicidad), y en el caso se devengan desde la fecha de la resolución recaída en la instancia por la que se condenaba solidariamente al pago de la suma reclamada, aun cuando sea reducida en esta alzada por vía de compensación judicial.

NOVENO.- La estimación pericial de los recursos de apelación, y correlativamente de las demandas inicial y ampliada, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artª 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª Victoria Martínez García, en representación de la entidad "Broum Eivissa, S.L" y de D. Eduardo, ambos contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre-2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa, en los autos de Juicio Ordinario nº 288/2003, de que dimana el presente Rollo de Sala; que parcialmente aquélla se revoca; y en su virtud,

2º) Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas inicial contra D. Eduardo, y ampliada contra "Broum Ibiza, S.L", interpuestas por el Procurador de los Tribunales D. Adolfo López de Soria Perera, en representación de la entidad "Casino de Ibiza, S.A", CONDENAMOS a los codemandados a que, simultáneamente a la retirada de las dos motocicletas de su propiedad, restituyan solidariamente a la entidad demandante la cantidad de 11.464'41 Euros, con más sus intereses legales desde el 15-9-2004; con derecho de retención de las motocicletas hasta que se efectúe el pago indicado; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.