Sentencia Civil Nº 321/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 216/2005 de 15 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 216/2005

JUICIO PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 336/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MATARO

S E N T E N C I A N ú m. 321

Ilmos. Sres.

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª AMELIA MATEO MARCO

Dª MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a 15 de junio de 2005.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Procedimiento Ordinario nº 336/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, a instancia de DIRECCION000, contra VIVIENDAS JARDIN S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Noviembre de 2004, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO LA EXCEPCION DE FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO; ESTIMANDO LA EXCEPCION DE CADUCIDAD, opuestas ambas por viviendas JARDIN S.A. representada por la Procuradora Doña Pilar Martínez Rivero. Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DIRECCION000, representada por la Procuradora Doña Esther Bartra Corominas, contra VIVIENDAS JARDIN S.A. representada por la Procuradora Doña Pilar Martinez Rivero. CONDENO A VIVIENDAS JARDIN S.A. A REPARAR los defectos descritos en el informe pericial - judicial obrante en autos en los siguientes apartados: piscinas en depresión, perímetro de piscinas hundido, perímetro del edificio hundido, desagües, rejas de ventilación y puntos de entrada de agua en el garaje, fisura en pieza de marmol de la escalera, filtraciones en la ventana de acceso al edificio y grieta vertical en cajón de obra y machihembrado en la vivienda descrita en el punto 3.4 Para el supuesto de que VIVIENDAS JARDIN S.A. no ejecutare las obras de indemnización, deberá abonar a DIRECCION000 la cantidad de 10.897 euros (sin I.V.A.) debiendo abonar el interés legal desde el 26 de mayo de 2003. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día UNO DE JUNIO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- La DIRECCION000 reclamó por determinadas faltas y deficiencias constructivas contra la Promotora de los edificios que integran aquélla, que a su vez fue la vendedora de los diferentes pisos y locales a los propietarios miembros de la misma, tanto por incumplimiento como tal vendedora, como por responsabilidad decenal, al amparo del art. 1591 CC.

La sentencia de primera instancia desestimó la reclamación efectuada en su calidad de vendedora por entender que la acción había caducado por el transcurso del plazo de 6 meses que establecen los arts. 1472 y 1490 CC, y estimó parcialmente la fundada en el art. 1591 CC.

Contra dicha sentencia se alza la actora, insistiendo en que su reclamación a la demandada en cuanto vendedora lo era de daños y perjuicios, al amparo del art. 1.101 CC, y no por vicios o defectos ocultos, por lo que el plazo de prescripción sería el de quince años: Y, también por vía de impugnación, lo hace la demandada, para solicitar su total absolución por concurrir la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.- Como ha tenido ocasión de señalar el TS en Sentencia 30 junio 1997, en que, como en el presente procedimiento, se reclamaba la instalación de elementos que no se habían instalado, en concreto se trataba allí de un sistema de calefacción, "es reiterada la jurisprudencia que establece que los artículos 1490 y 1484 del Código Civil resultan inaplicables cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual, cuestión distinta y compatible con la contemplada en aquellas normas legales y sometidas a distinto plazo de prescripción (SS. 23 junio 1965 y 10 junio 1986)".

Se tiene pues que revocar la sentencia en este punto, porque no ha transcurrido el plazo de prescripción general de las acciones personales que no tengan señalado plazo especial de prescripción, y procede pasar a conocer de la acción por incumplimiento contractual que se ejercita.

En el caso de autos, la apelante reclama a la demandada en su condición de vendedora y como daños y perjuicios por el incumplimiento en que ha incurrido, el importe correspondiente a la colocación de una valla en la piscina, la valla de separación en los patios de las plantas bajas, el murete perimetral y la reparación de los armarios contadores.

Por lo que se refiere al primero de los elementos a que se refiere la reclamación: la valla de la piscina, figuraba en la memoria del proyecto, y no se ha negado que las especificaciones de aquélla formaran parte de las compraventas, por lo que habrá de partirse de que así fue.

Como quiera que es evidente, y así lo han constatado todos los peritos intervinientes, que no se ejecutó la valla de la piscina proyectada, procede la condena de la demandada a abonar el coste que supondrá ejecutarla en la actualidad, y que el perito judicial fija en 3.750 euros.

Cuestión distinta es la relativa a la valla de separación en los patios de las plantas bajas.

En la memoria del proyecto básico se dice que "junto a las terrazas de las viviendas de la planta baja se acondicionarán unas partes del jardín, delimitadas con elementos de jardinería, como prolongación de aquéllas y que permitan el uso privativo de las viviendas de la planta baja".

No esta previsto pues un cerramiento mediante vallas o puertas, que es el que según manifestó el perito de la actora garantizaría la seguridad que ésta exige, sino mediante elementos vegetales, que ya fueron colocados. En las fotografías incorporadas al dictamen pericial judicial se observa como dichos cerramientos se ha llevado a cabo mediante especies arbustivas que a juicio de la Sala cumplen la finalidad de garantizar la privacidad que estaba prevista, sin que se entienda necesario colocar otras de mayor altura, como propone el perito judicial en su dictamen, cuando es evidente que las ya existentes han sido podadas por la parte superior.

En la memoria del proyecto básico se hizo constar que se vallaría perimetralmente con cerramiento murete de ladrillo cara vista hasta los 60 cm. de altura y con vallado metálico hasta los 1,80 m. aproximadamente, mientras que el ejecutado es un murete de hormigón visto, de menor calidad estética, por lo que aunque pueda ser de precio similar, como vino a admitir el perito de la actora en el acto del juicio, también en este punto se ha producido un incumplimiento contractual que debe dar lugar a la correspondiente indemnización, la cual se concretará en el coste del revestimiento que propone el perito judicial: 8.640 euros.

Por último se reclama también por las deficiencias que presentan los armarios contadores.

En el dictamen pericial aportado con la demanda se hacía constar que algunos presentaban las cerraduras y las puertas mal encajadas y los tiradores muy sencillos y que otros no tenían mecanismo para poderlos cerrar, y se proponía un repaso general de todos ellos por un importe de 1.500 euros, si bien en la fotografía que se incorporaba para demostrar tales deficiencias lo único que se veía era un armario aparentemente en perfecto estado, y en el acto del juicio no fue preguntado el perito por estos extremos. El perito de la demandada señaló por el contrario que los armarios estaban en perfecto estado, constatando en cuanto a la apertura de los mismos lo que es una máxima de experiencia en las comunidades de propietarios y es que los armarios de instalaciones se entregan con cerradura de compañía y a menudo son los propios empleados de las mismas los que las dejan sin cerrar. Por último, el perito judicial constató unos daños en los armarios, con aportación de fotografías que así los demostraban, inexistentes en el momento de efectuarse el dictamen pericial de la actora, y que parecen propios de una incorrecta manipulación o falta de mantenimiento, aunque no lo pudo aclarar en el acto del juicio porque no compareció a pesar de su citación. Aun así la reparación que proponía ascendía sólo a la cantidad de 700 euros.

En resumen, y con independencia de que pudieran o no considerarse las deficiencias de los armarios un incumplimiento contractual atribuible a la demandada en su condición de vendedora y exigible ex. art. 1101 CC, lo cierto es que no han quedado probados los que denunciaba la actora, ni resulta claro el origen de los mismos, por lo que no procede la condena que se interesa en este punto.

Por todo lo anterior, el recurso de la actora debe estimarse parcialmente, y condenar a la demandada al pago de la cantidad de 12.390 euros como indemnización por los perjuicios derivados del incumplimiento de los contratos de compraventa.

TERCERO.- La demandada impugna la sentencia en cuanto se le condena con base en el art. 1591 CC. a la reparación de los vicios ruinógenos que presenta la construcción, e interesa su absolución por entender que concurre falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la constructora y a la dirección facultativa, que en definitiva son los causantes de los defectos por los que se le condena, para lo cual invoca jurisprudencia relativa a la necesaria individualización de responsabilidades cuando se pueda discernir la incidencia de cada uno de los agentes constructivos en la aparición de los vicios.

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario atiende, en primer lugar, a la idea de proteger, frente a las resultas del pleito, la posición jurídica de las personas que no han sido llamadas al mismo. Se funda en la necesidad de preservar el principio de audiencia bilateral, prohibitivo de que nadie puede ser condenado sin antes haber gozado de la oportunidad de ser oído en el juicio, es decir, en la necesidad de evitar la indefensión, peligro que sólo existe cuando la declaración judicial sobre la existencia o inexistencia de los efectos jurídicos pretendidos por el actor con su demanda y las consecuencias que derivan de dicho pronunciamiento son susceptibles de imponerse a quienes no han litigado.

La apelante fue la Promotora de la edificación, y en sede del art. 1591 CC no existe litisconsorcio pasivo necesario entre el causante material del daño y el responsable del mismo, porque la responsabilidad del primero se origina por culpa "in operando", mientras que la de la persona por cuenta de quien se trabaja se produce por culpa "in vigilando" o "in eligendo", por lo cual debe concluirse que el causante del daño no es elemento subjetivo necesario en la relación jurídica entre el dueño de la edificación (Promotor) que ha causado daños y la persona dañada, sin perjuicio de la acción de dicho propietario contra los que de alguna manera (arquitecto, aparejador o contratista) le están subordinados como causantes materiales de los daños, según ha señalado la doctrina mas autorizada y ha consagrado la jurisprudencia innumerables sentencias relativas a la responsabilidad del Promotor (SSTS 9 marzo 1988, 19 diciembre 1989, 8 octubre 1990, 1 octubre 1991, 8 junio 1992, 28 enero 1994, 20 noviembre 1998, etc).

De igual manera, tampoco existiría litisconsorcio entre aparejador, arquitecto y contratista en los supuestos en que el causante del daño sólo fuera uno, pues en este caso lo que existiría sería una falta de legitimación pasiva de los demás, que deberían ser por tanto absueltos. Todo ello para el caso en que pudieran discernirse las responsabilidades de tales intervinientes en el proceso constructivo.

En el supuesto de que hubiera solidaridad entre los distintos intervinientes en el proceso constructivo, al no poderse determinar las respectivas responsabilidades de aquéllos, según ha señalado constante jurisprudencia, la inexistencia de litisconsorcio aparece clara, dado que en este caso el perjudicado podría dirigirse contra cualquiera de ellos, sin que la ausencia de los restantes en el proceso pueda determinar una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, en aras de la seguridad jurídica y de la adecuada protección de los adquirentes perjudicados (SS.T.S. 12 de marzo de 1985 y 6 de junio de 1986, entre otras muchas).

En consecuencia, tanto si resultase posible discernir las responsabilidades de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, como si todos ellos tuviesen que responder de los defectos a que se contrae este pleito, resulta rechazable la excepción opuesta por la apelante, debiendo por tanto desestimarse su impugnación.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de la actora (art. 398.2 LEC), debiendo imponerse a la demandada las causadas por su impugnación (art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000, y desestimando la impugnación de VIVIENDAS JARDÍN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, y condenamos a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 12.390 euros, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación e imponiendo a la demandada las causadas por su impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.