Sentencia Civil Nº 321/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 139/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00321/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 139/2007

SENTENCIA Núm. 321/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a diez de Junio de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1400/05, Rollo núm. 139/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón; entre partes, como apelante D. Clemente representado por la Procuradora Dª Eva Arbesú García bajo la dirección letrada de Dª María José González López, como apelada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION001 Nº NUM000 DE GIJÓN", representada por el Procurador D. Javier Robledo Trabanco, bajo la dirección letrada de D. Javier Medina Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Octubre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción formulada de falta de legitimación activa y sin entrar a conocer de la demanda presentada por el procurador Dña. Eva Arbesú López, en nombre y representación de D. Clemente , contra comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION001 NUM000 de Gijón, representado por el procurador D. Javier Robledo Trabanco, debo absolver a la demandada de las pretensiones del actor a quien impongo el pago de las costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Clemente , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 139/07 , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la Votación y Fallo el pasado día 3 de junio de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, tras considerar que el actor carecía de legitimación, desestimó la demanda formulada por D. Clemente contra la "Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la DIRECCION001 de Gijón" en la que se interesaba la nulidad de determinados acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de dicha comunidad celebrada el 31 de agosto de 2.005 y, frente a dicho fallo, se alzó por vía de recurso el actor quien----tras insistir en su legitimación para impugnar dichos acuerdos pues, a su juicio, había sido privado indebidamente de voto en la referida Junta y, en todo caso, los acuerdos impugnados estaban afectos de nulidad radical y, por ende, para su impugnación no eran requeridos los requisitos del art. 18 de la L.P.H cuando dispone que para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario ha de hallarse al corriente en el pago de la de las deudas vencidas o proceder a su consignación.----interesó la revocación de la recurrida para acoger su demanda (fol. 138).

La Comunidad demandada instó la confirmación de la resolución recurrida con costas al recurrente (fol. 147).

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, se debe comenzar por el examen de la primera de dichas cuestiones, esto es la que gira en torno a determinar si el actor fue debidamente privado del voto en la citada Junta de 31 de agosto de 2.005 por no hallarse al corriente en el pago de todas las deudas vencidas de la comunidad, habida cuenta que el art. 15.2 de la L.P.H . taxativamente señala que los propietarios que al momento de iniciarse la Junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas de la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones, si bien no tendrán derecho a voto.

Pues bien, en orden a su resolución, debe señalarse que del tenor literal del acta de la junta litigiosa (fols. 6 y ss.) se infiere que a la misma, ya presentes, ya representados, asistieron el 100% de propietarios y en ella se privó de voto al comunero recurrente, según literalmente se afirma en ella, "tras comprobarse que los pisos bajo y cuarto siguen sin estar al corriente en el pago de las cuotas", a la vez que se le requirió para que hiciera efectivas antes del día 30 de noviembre de 2.005 las cuotas corrientes de la comunidad correspondientes al bajo desde octubre de 2.004, a razón de 60,00 Euros mensuales, así como para que ingresara 8.803,46 Euros por una serie de derramas que tenía pendientes, por defectuosa aplicación de la ley y de los estatutos lo que, según también literalmente se dice, se acordó por unanimidad (fol. 6); sin que conste que el hoy apelante, presente en la Junta (fol. 7), hubiere efectuado protesta o intervención alguna en sus deliberaciones lo que, aun cuando se hallara privado de voto, le era posible a tenor de lo señalado en el citado art. 15.2 de la L.P.H .

Así las cosas, al propio tiempo, de la lectura de la demanda, especialmente del hecho primero, se infiere que el hoy apelante viene a disentir de que las cuotas del bajo sean de 60,00 Euros mensuales ya que, según afirma, las aprobadas eran de 9 euros mensuales, ahora bien, con independencia de lo llamativo que resulta que en la repetida junta haya guardado silencio sobre este extremo y tampoco haya expresado queja sobre el texto de su acta, es lo cierto que de la propia documental acompañada con la demanda se infiere que al día de la celebración de aquélla, el 31 de agosto de 2.005, el mismo no se hallaba al corriente ni siquiera en el pago de las cuotas a tenor de los nueve Euros mensuales que él señala pues con fecha 23 de noviembre de 2.005 procedió a efectuar un ingreso en la cuenta de la comunidad por importe de 153 Euros por cuotas de julio de 2.004 a noviembre de 2.005 que, en su tesis, eran las debidas, razón por la cual lo anterior ya es de por sí suficiente para concluir que el mismo fue correctamente privado del derecho de voto, ya que ni siquiera se hallaba al corriente en el pago del importe de las cuotas que el mismo no discute.

En su consecuencia, convocado que fue el recurrente para la junta en la que se adoptaron los acuerdos litigiosos, como lo revela el hecho de que el mismo asistiera a la misma y, debiendo entenderse que el mismo era conocedor de su condición de moroso al ser convocado para ella, desde el momento que no efectúa, ni al inicio de la junta, ni en la demanda alegación alguna sobre la legalidad de la convocatoria de la junta, ha de estimarse que el mismo fue correctamente privado del derecho de voto.

TERCERO.- Sentado que el mismo fue debidamente privado de voto se ha de estudiar ahora el segundo motivo del recurso que el apelante sustenta en el hecho de que los acuerdos impugnados son radicalmente nulos y, por tanto, para su impugnación, aunque se hallare privado del derecho de voto, también se hallaba legitimado y no es menester dar cumplimiento al art. 18.2 de la L.P.H . que, con meridiana claridad, dispone que para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios tanto el comunero discrepante presente en la Junta que hubiere salvado su voto en ella, como el indebidamente privado de voto, deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas de la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, de lo que únicamente se exceptúan aquéllos supuestos en los que la impugnación se refiera a acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 de la misma ley .

El presente motivo de apelación debe igualmente perecer toda vez que la jurisprudencia mayoritaria, de la que son exponente las Sentencias del T.S. de 25 de enero de 2.005 y las que en ella se citan, viene entendiendo que sólo causas de nulidad fundadas en normas imperativas ajenas a la L.P.H. podrían propiciar la distinción entre acuerdos nulos de pleno derecho, no susceptibles de convalidación con el paso del tiempo, y acuerdos anulables, susceptibles de sanación si no son impugnados dentro de los plazos señalados para ello. Así se podrían distinguir los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 del C.c . (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y los acuerdos contrarios a las normas de la ley de la propiedad horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten la convalidación consiguiente a la caducidad de la acción, lo que conlleva que siempre que se trate de impugnaciones basadas en la normativa del régimen de propiedad horizontal haya de estarse a lo dispuesto en dicha ley especial a la hora de proceder a su impugnación, tanto en lo que a plazos se refiere, como al cumplimiento de los requisitos exigidos.

Así las cosas, comoquiera que de la lectura de la demanda se infiere que en apoyo de la pretendida nulidad, se alegan únicamente como infringidos preceptos de la L.P.H., es decir, que la nulidad que se predica lo es por la infracción de normas de la citada ley especial, hasta el punto de que expresamente se señala que se ejercita la acción dentro del plazo de los tres meses del art. 18 de la L.P.H. (fol. 3 vto.), lo que corrobora que la acción en ella ejercitada nace de la repetida L.P.H. y no la de nulidad radical que no se halla sometida a plazo, a ello debe estarse, lo que excluye pretender en esta alzada dicha nulidad radical con apoyo en los art. 6.2 y 6.3 del C.c . por considerar que atentan contra la ley, la buena fe, la seguridad jurídica y suponen un fraude de ley pues ello constituye una cuestión nueva que no puede ser objeto de examen en esta alzada----ya que no puede entenderse lo fuera alegada en la instancia por el hecho de invocar en el escrito rector del procedimiento la doctrina de la buena fe, los actos propios y la seguridad jurídica----pues sabido es que con el recurso de apelación no se abre un nuevo litigio en el que los términos del debate puedan ser diferentes a como quedaron trabados en la instancia ya que ello vulneraría los principios de igualdad, contradicción y defensa, toda vez que de entenderlo de otra manera se habría privado a la parte de hacer alegaciones sobre las cuestiones nuevas y proponer prueba sobre ello, lo que le generaría una manifiesta indefensión.

En su consecuencia, la nulidad pretendida solo puede ser examinada dentro del ámbito de la L.P.H. lo que conlleva que para la impugnación de los acuerdos contrarios a ella o a los estatutos, como ya se dijo, haya de darse cumplimiento a lo señalado en el citado art. 18.2 de la L.P.H . y, por tanto, sentado que el hoy recurrente fue correctamente privado del voto el mismo carece de legitimación para impugnar los acuerdos a tenor de lo señalado en el citado art. 18 .

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por si suficiente para la desestimación del recurso, debe señalarse que, aún cuando quisiera entenderse que el apelante hubiera sido indebidamente privado de voto, en todo caso, al interponer la demanda debería haber procedido al pago de la totalidad de las deudas que se señalaron en la junta litigiosa o procedido previamente a la consignación judicial de las mismas----lo que manifiestamente consta que no verificó pues el ingreso efectuado lo fue únicamente por las cantidades que el considera adeudar, que no cubren la totalidad de los adeudos liquidados en la Junta en la que se adoptaron los acuerdos litigiosos----a lo que se hallaba obligado para después poder impugnarlos a tenor de lo señalado en el más que repetido artículo 18 ; sin que pueda entenderse que el requisito del pago o la consignación hubiere quedado subsanado porque en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho II de la demanda se hubiere ofrecido consignar la cantidad que por el juzgado se considerara adeudada como requisito de procedibilidad de la demanda (fol.3 vto.) toda vez que no es competencia del juzgado señalar la cantidad a consignar.

Sin que, tampoco, pueda considerarse que se hallaba relevado de tal obligación como igualmente el pretende ya que los litigiosos acuerdos no pueden incardinarse dentro de la excepción legal, ya que no se refieren al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, sino que tienen por objeto reclamar al recurrente, en un caso, determinadas derramas de gastos que, según sostiene la Comunidad apelada, en su día no le reclamaron en su totalidad por una errónea distribución de las mismas y, en otro, por estimar que la cuota del bajo era de 60 euros mensuales a tenor de lo acordado en la Junta Extraordinaria de la Comunidad celebrada el 29 de enero de 2.003, con la asistencia de D. Clemente en la que se había adoptado, con la unanimidad de los presentes, el acuerdo de actualizar las cuotas comunitarias a partir del 1 de febrero de 2.003 a 60,00 Euros mensuales (fols. 69 y 70), lo que en nada afecta a la cuota de participación del apelante, sino que tiene mas bien que ver con la administración de la comunidad.

CUARTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso (art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Clemente , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2006, dictada en autos de Juicio Ordinario nº 1400/05 , del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, Rollo de Sala nº 139/07 , la que se confirma en su integridad, con imposición de las costas causadas al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.