Sentencia Civil Nº 321/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 36/2007 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 36/2007

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 465/2004

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 321/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 465/2004 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat, a

instancia de D. Antonio , contra Dª. María Rosa ; los cuales penden ante esta Superioridad en

virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de julio

de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda y acumulada de divorcio formulada por D. Antonio, representado por el Procurador Sra. MARTA DALMADES ROVIRA y defendido por Letrado Sra. Mª DEL PILAR BARRON DE ANGOITI, contra Dª. María Rosa, representada por el Procurador SR. PERE MARTÍ GELLIDA y defendida por Letrado SRA. Mª TERESA SUILS SARRABLO, acordando la disolución del matrimonio de los mencionado cónyuges. Se acuerdan las siguientes medidas: 1.- Los hijos habidos en el matrimonio, Sonia, Jaume, Jordi y María Isabel, que cuentan en la actualidad con 15, 14, 12 y 10 años de edad respectivamente, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad de los mismos compartida entre ambos progenitores. 2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre que deberá aplicarse en defecto de acuerdo entre las partes: los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recoger a los menores a la salida del colegio o en domicilio materno donde deberá entregarlos. La mitad de los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, así como cualquier otro periodo vacacional que pudiera habilitarse, se repartirán entre los progenitores por mitades, estableciéndose que a falta de acuerdo, elegirá el padre los años pares y la Sra. María Rosa los impares. Dichos periodos se iniciarán en cuanto a su primera mitad desde el día 22 al día 30 de diciembre, y el segundo desde el día 31 de diciembre al 7 de enero, respecto de las vacaciones de Semana Santa se iniciarán desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta el miércoles siguiente, en que se iniciará el segundo periodo hasta el día anterior al reinicio de las clases. Respecto del periodo vacacional de verano se repartirán por mitades siendo su inicio el último día lectivo de clase de los menores, y el último, el día anterior al reinicio de las clases. 3. Se atribuye el uso del domicilio conyugal sito en calle Serra de Montsec, nº 30, entresuelo 4ª de esta población de Esplugues de Llobregat, a la demandada Dª María Rosa, y a sus cuatro hijos. 4.- Se fija en 1.400 euros mensuales, la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos de los hijos menores, correspondiente a 350 euros para cada uno de ellos, pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará cada año según las variaciones que experimente el IPC, y que deberá ingresar en la libreta o cuenta bancaria que designe la madre. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de costas de esta juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de marzo de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada en el procedimiento de divorcio la sentencia de instancia que fija en 1.400 euros mensuales, la pensión alimenticia que deberá abonar el padre a favor de los hijos. La sentencia que se apela tiene en cuenta la sentencia de esta Sala, de fecha 28 de julio de 2005 , y en base a la misma y considerando que no ha existido modificación de las circunstancias valoradas en aquella fecha, fija en 350 euros mensuales para cada uno de los hijos la pensión de alimentos. Constituye asimismo objeto de recurso la omisión de pronunciamiento sobre dos peticiones formuladas por la Sra. María Rosa, la pensión compensatoria y la compensación que el artículo 41 del Código de Familia de Catalunya reconocen a favor de uno de los cónyuges con cargo al contrario. Ni el régimen de guarda y custodia ni la forma de disfrute del régimen de visitas o de relación personal del padre con los hijos ha sido objeto de recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia a favor de los hijos , partiendo además de resuelto previamente por esta misma Sala, indudablemente y tras la prueba practicada en esta alzada , resulta procedente modificar al alza dicha pensión y ello , a pesar de la nula colaboración del padre para proporcionar al tribunal los datos precisos que permitan conocer con exactitud el volumen y periodicidad de sus ingresos.

No está de mas recordar nuevamente en la presente resolución que el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, recogido expresamente en el Codi de Familia de Catalunya (artículos 143 y 259 ) es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. De ahi que en esta materia sea especialmente utíl la colaboración de los litigantes a los efectos de proporcionar al tribunal los datos que permitan conocer con exactitud su situación económica . Una actitud obstruccionista o poco colaboradora dificulta la resolución del pleito, pero lo peor es que va a incidir de forma negativa en quienes más han de ser protegidos, los hijos menores de edad.

Por otra parte, en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse un doble criterio de proporcionalidad, en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya .

El concepto " alimentos" incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia , y en la medida de lo posible, ha de tratar de mantenerse un nivel de vida similar a aquél de que disfrutaban los hijos con anterioridad a la ruptura matrimonial , a fin de tratar de minorar los efectos negativos que esta ruptura les va a provocar en el aspecto material.

El relato de la madre acerca de la situación económica en que se encuentran los hijos de la pareja es suficientemente revelador de las dificultades que conlleva la crianza en solitario de cuatro hijos, con poca diferencia de edad entre ellos y que se encuentran en étapas especialmente críticas de evolución personal, pero aún sin tal relato los hechos objetivos son ya de por si suficientemente elocuentes, especialmente si se ponen en relación con los expuestos por el actor . Efectivamente el padre, en su demanda, nos dice que obtiene ingresos por su trabajo que oscilan entre los 2.100 y los 2.400 euros mensuales, apoyando esta afirmación con la aportación a los autos de la declaración de IRPF del ejercicio 2003 y declaraciones trimestrales de IVA. Con posterioridad, aporta las declaraciones de los ejercicios 2004 y 2005 y en éste último, declara como ingresos íntegros de explotación un total de 13.171,92 euros anuales. (folio 366), lo que no coincide con el expreso reconocimiento de unos ingresos mensuales de entre 2.100 y 2.400 euros. El Sr. Antonio es Ingeniero de caminos, y como ya se recogía en la sentencia de separación dictada por esta Sala , el Colegio de Ingenieros de Caminos de Catalunya cuantificaba los ingresos anuales medios de un ingeniero de caminos en una banda media con un intervalo comprendido entre los 36.000 y los 50.000 euros , o sea un mínimo de 3.000 euros mensuales., como también se recogía la situación de opacidad en que se situaba el actor y que dificultaba trabar conocimiento, ni tan siquiera por aproximación, de la realidad de los ingresos. Ya entonces se apreció la falta de consistencia de la afirmación de que utilizaba las oficinas de la empresa Serpro Projectes d'Enginyeria Civil del Baix Llobregat para desarrollar su trabajo como ingeniero, trabajando Obra Civil

Serpro. Las dos empresas tienen el mismo domicilio social y están en las mismas oficinas.

En el acto de la vista, el Sr. Antonio afirmo que: "Trabajo como autónomo y si me encargan algún trabajo y si Serpro me piden que firme, son proyectos que hacen ellos y si me piden lo firmo, y si yo necesito un delineante me lo dejan. Como autónomo facture el año pasado, a veces hago la factura Y otras no, 16.000 euros en facturación y otros 10.000 o 15.000 euros sin facturación, Obra Civil Serpro es una empresa instrumental y no me paga beneficios pero estoy en el despacho y me pagan en especie, tengo una oficina y me dejan un despacho y hacemos las cuentas, les hago los trabajos y no pago alquiler, no me pagan , me pagan por algún calculo, y si me encargan lo hago aunque no son mis clientes, Obra civil Serpro no me da trabajo, exclusivamente tengo un despacho y si ,me encargan algún calculo, no les cobro y de hecho no se lo que hacen , no me preocupo por lo que hacen, no pido explicaciones de lo que hacen" (aunque es socio al 45 %) . "Si firmo un proyecto por que me lo piden, teoricamente me lo tendría que mirar, pero lo firmo pero lo que hago es la memoria, nos ponemos de acuerdo en lo que cobrare y fuera". En obra Civil Serpro es el único ingeniero de caminos, "el Sr. Sergio -que es el otro socio-, también firma, pero nos ponemos de acuerdo , porque gratis no se hace nada", "cobro 1.000 o 2000 euros, depende y a Obra Civil Serpro no le facturo porque como tenemos un alquiler nos ponemos de acuerdo, como gastos, sólo les facturo una vez. "En el año 2007, he hecho el proyecto del Parque Motor, como profesional autónomo", trabajo por el que admite que cobró 12.000 o 14.000 euros, que se facturaron. "En Serpro Serveis i Projectes también colaboran su padre y sus hermanos, aunque se dedican a la edición de libros en las mismas oficinas" . Pero añade que su hermano Javier también colabora con la sociedad Serpro, de la que asimismo es socio en un 10 %, y lleva las cuentas de dicha sociedad como economista, además de trabajar en ediciones y no sabe si está en nómina o es autónomo." "Quise montar la otra sociedad para poder facturar, porque hay clientes que prefieren que se facture por una empresa y no por un autónomo , y por eso le conviene mas la empresa " sin embargo se contradice al añadir que "no le conviene ser trabajador por cuenta de la empresa, sino ser autónomo" , "Obra Civil Serpro es cliente mio, aunque soy socio" como antes era socio de Serpro Serveis i Projectes en un 45 %, y afirma que "trabajando como autónomo con sus clientes es un trabajo suyo y no tiene que dar explicaciones". También hace peritaciones. Afirma que paga 680 euros de alquiler, más los gastos del piso y dice que gana entre 2.500 y 3.000 euros al mes netos, o sea dinero de que puede disponer después de descontar los gastos de despacho, (alquiler, secretaria, teléfono), aunque dice que "no paga sino que hacen cuentas". Como es de ver de tales manifestaciones, resultado de haberse acordado en esta alzada el interrogatorio de las partes, la realidad no se corresponde con la exposición fáctica de la situación económica efectuada en la demanda,.

También resulto clarificador el testimonio del socio del Sr. Antonio, Don. Sergio, que había contestado al oficio remitido por este tribunal en el sentido de que "el Sr. Antonio no consta ni ha constado nunca como trabajador de la empresa ni que haya percibido cantidad alguna de esta comercial (Serpro)" , pero en la vista admitió que eran socios de Serveis i Projectes y luego el Sr. Antonio marchó, la sociedad pasó al hermano del Sr. Antonio que junto con el padre fueron a trabajar a su local y cuando el Sr. Antonio dejo el trabajo que tenía en Lerida se incorporó a Serpro se constituyó la entidad Obra Civil Serpro. Don. Sergio manifesta que no reparten beneficios, que lo que hace el Sr. Antonio es colaborar firmando proyectos , pues se dedican a delinear planos que es el volumen principal de la empresa y algunos otros trabajos que firma el Sr. Antonio , y por la firma de estos trabajos "percibe unas cantidades, no como nómina, sino como colaborador". En el último año 2007 mas o menos se le liquidaron , descontado alquiler de la oficina y gastos, unos 12.000 euros, no facturados, sino en efectivo a cargo de Serveis i Projectes , no de Obra Civil Serpro y a cambio ellos también le hacen algunos trabajos. "Tales retribuciones no constan en la contabilidad de la empresa". "El del Sr.Antonio es un caso especial , porque trabaja alli y tienen una relación muy directa", lo que contradice de forma evidente el contenido del certificado librado por él mismo y las cuentas societarias.

En suma, de las manifestaciones de uno y otro ha quedado patente no sólo que la documentación contable que se ha presentado a los autos no se corresponde con la realidad, sino que tampoco los ingresos inicialmente tomados en consideración y declarados por el Sr. Antonio , se ajustan a la realidad . El Sr. Antonio no tan solo obtiene unos ingresos superiores a los declarados, sino que sus ventajas fiscales son igualmente relevantes por la peculiar gestión y transacción a la que han llegado las empresas Serpro Obra Civil , Serpro Serveis i Projectes y el interesado. Lo cual tampoco equivale, como se pretende por la apelante, a considerar que el importe de las obras equivalga a los beneficios de la empresa, sino que se trata de cuestiones distintas, por bien que , por otra parte, sólo a través de una pericial contable podría llegarse a calcular el impacto en la economía del Sr. Antonio de los trabajos que efectivamente lleva a cabo para Serpro, cuando dice que colabora firmando algunas obras y que las empresas Serpro realizan proyectos importantes que deberían reportar igualmente importantes beneficios a la empresa de la que es participe el Sr. Antonio.En cualquier caso,aquello sobre lo que no hay dudas es de que la capacidad económica del padre es muy superior a la alegada .

Por el contrario, la situación económica de la Sra. María Rosa está mucho más clara: percibe una cantidad aproximada a los 600 euros mensuales , en concepto de nómina, y además una ayuda familiar . No se justifican mayores ingresos por ningún otro concepto y dificílmente podrá ampliar su jornada laboral si debe atender al cuidado de la casa y los 4 hijos, sin ayuda externa ni colaboración familiar, como es de fácil comprender. Los gastos de los hijos no son discutidos, no siendo especialmente trascendente que los mayores pasen a cursar otro tipo de estudios, en la medida en que se incrementa con la edad el importe de otros conceptos . Además, a los gastos escolares actuales de los hijos y al coste de su alimentación, vestido, calzado, transporte, ocio, etc, se añadirá el mayor coste del alquiler de una nueva vivienda dado que se le rescinde el contrato de arrendamiento de la que hasta ahora ocupaba , coste necesariamente superior teniendo en cuenta la realidad del mercado.

La representación del Ministerio Fiscal también, a la vista del desarrollo del acto de la vista, interesó el aumento de la pensión de alimentos respecto a la fijada en sentencia , hasta la suma de 400 euros para cada uno de los hijos. La parte apelante interesaba mayor cantidad, y la Sala , considerando los antecedentes del caso, que anteriormente se había fijado la suma de 1.400 euros, mensuales y que esta cantidad se ha revelado absolutamente insuficiente para permitirle a la madre atender los gastos de todos los hijos con un nivel aceptable y acorde al nivel de vida que puede proporcionar el padre, y que la atención, el cuidado y la asistencia constante que la madre con quien los hijos conviven les está prestando también son susceptibles de ser valorados, estima más equitativo fijar la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada uno de los hijos en la cantidad de 525 euros mensuales para cada uno de los hijos.

El padre deberá asimismo contribuir al abono de los gastos extraordinarios de los hijos, y debe efectuarse pronunciamiento expreso sobre los mismos puesto que a pesar de tratarse de gastos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación hasta su nacimiento, le corresponde a ambos progenitores asumir su abono cuando se presente la ocasión o necesidad de satisfacerlos. Son gastos extraordinarios , como su propio nombre indica, todos aquellos que son imprevistos y necesarios. Siendo así, el abono de los gastos extraordinarios no viene supeditado ni al previo consentimiento ni a previo requerimiento de pago, porque al ser "necesarios" , o sea que forzosa o inevitablemente han de suceder, no cabe discutir su procedencia y ambos progenitores deberán asumir su coste. Ello no obstante, no debe imponerse su abono de forma automática por mitad, sino que como ya ha dicho esta misma Sala en otras ocasiones, cada progenitor vendrá obligado a contribuir a su pago en proporción a sus posibilidades económicas. En el caso que nos ocupa, el padre deberá asumir el pago del 70 % del gasto extraordinario y la madre el 30 % restante.

SEGUNDO.- La sentencia que se impugna no fija compensación económica alguna a favor de la esposa, que en esta alzada reitera su solicitud .

Dispone el artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya que, el cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente , ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado por éste motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. Según la jurisprudencia más reciente en la materia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (sentencias, entre otras, de 10-02-2003, 10-03-2003 y 14-04-2003 ), el artículo 41 del Código de Familia de Catalunya trata de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener , y en su caso aumentar , el patrimonio conyugal y sería de todo punto injusto que esta opción derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro. Con mayor razón, es acreedor a una compensación económica aquél de los cónyuge que ha colaborado con el otro en el negocio familiar, sin retribución o con retribución escasa. Como dijo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 1 de julio de 2002 , "la compensación económica por razón del trabajo nace para equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una convivencia estable cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio percibiendo en tal caso una remuneración insuficiente mientras que el otro dirige y administra el negocio con el ahorro añadido que supone la dedicación al hogar; que esta compensación intenta impedir o limitar que al cesa la convivencia, quien ha ayudado y propiciado el mantenimiento y desarrollo del negocio quede sin la capitalización de los esfuerzo mientras que el otro retenga el activo patrimonial íntegro; se trata de conseguir un equilibrio patrimonial justo valorado a la hora de la crisis de la convivencia pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral, pero convergente no remunerado o remunerado insuficientemente"

Ahora bien, también la jurisprudencia ha puesto de relieve la necesidad de que concurra otro de los presupuestos necesarios de los que deriva la procedencia del reconocimiento del derecho a la compensación económica, la situación de enriquecimiento del uno frente al otro, o como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia d# e Catalunya de 27 de abril de 2000 , no se trata de comparar la situación actual de los cónyuges, sino de ver si en el momento de la liquidación del patrimonio conyugal se produce una injustificada desigualdad entre ellos, porque habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio, nada justifica que después uno quede rico y la otra pobre. Y es precisamente, la falta de concurrencia de este presupuesto la que impide reconocer el derecho de la esposa a percibir la compensación ,porque a pesar de la prueba practicada en autos no se ha podido concluir el enriquecimiento patrimonial del uno respecto del otro, ni el enriquecimiento injusto del Sr. Antonio derivado de la colaboración de la esposa a través del trabajo para la casa y la atención a los hijos, no acreditándose que el esposo sea titular de otros bienes que su participación en Obra Civil Serpro..

Pero es que además, otro motivo impediría el reconocimiento del derecho a la compensación que se postula. Como ya se ha indicado, con anterioridad se siguió proceso de separación y en dicha sentencia no fue concedida la compensación , que por la preexistencia de tal proceso no puede ser reconocida en el posterior ya que el artículo 42 del Codi de Familia de Catalunya literalmente dispone que "el derecho a la compensación económica establecida por el artículo 41 sólo se puede ejercer en el primer procedimiento en el cual se solicita la separación, el divorcio o la nulidad y por tanto no se puede formular en el eventual procedimiento subsiguiente de nulidad o divorcio, excepto que haya existido reconciliación o nueva convivencia por razón de ésta".

TERCERO.- Por último debe resolverse sobre la denegación de la pensión compensatoria reclamada por la esposa. Según dispone el artículo 84 del Códi de Familia de Catalunya, tras producirse el cese de la convivencia, el cónyuge menos favorecido económicamente tendrá derecho a percibir del otro una pensión compensatoria que no exceda del nivel de vida de que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, con el objeto de tratar de minorar la posición de desequilibrio económico creada a partir de la ruptura.

En el anterior proceso de separación la esposa solicitó el reconocimiento de la referida pensión, que le fue denegada por resolución que devino firme. Ello impide entra ni tan siquiera en el examen de su procedencia en este procedimiento, no sólo porque el momento que fija la situación de desequilibrio es el del cese de la convivencia, sino por cuanto se infringiría el principio de seguridad jurídica, que tiene su manifestación procesal en el instituto de la cosa juzgada, que impide que pueda entrarse a conocer nuevamente de lo que ya ha sido objeto de pronunciamiento en previo proceso. La jurisprudencia al respecto es unánime y tan sólo se han contemplado excepciones en el supuesto de que se hubiera pactado o concedido una pensión alimenticia susceptible de ser transformada en compensatoria en el proceso de divorcio, que no es el caso.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, de acuerdo a lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA María Rosa contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso Autos nº 465/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat de fecha 14 de julio de 2006 , SE REVOCA parcialmente la referida sentencia en el exclusivo particular de FIJAR en la cantidad de DOS MIL CIEN EUROS MENSUALES (2.100 .- ) la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos comunes, viniendo además el padre obligado a contribuir al pago del 70 % del importe de los gastos extraordinarios de los hijos, CONFIRMÁNDOSE ,los restantes pronunciamientos sin efectuar imposición de las costas de esta alzada .

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.