Sentencia Civil Nº 321/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 24/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00321/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

S E N T E N C I A Nº 321/08

Rollo : RECURSO DE APELACION 24/2008

Proc. Origen : 351/2006

Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Recurrente : D. Juan Carlos

Procurador : D. José Pedro Vila Rodríguez

Abogado : D. Juán Carlos Lara Garay

Recurrida: ASETRA BALNEARIOS URBANOS, S.A. y D. Humberto

Procurador : D. Jorge Luis de Miguel López

Abogado : Dª. Ana Belén Chaparro Ruiz

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. RAFAEL SARAZA JIMENA

D. ENRIQUE GARCIA GARCIA

D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ

En Madrid, a 30 de diciembre de 2008.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don RAFAEL SARAZA JIMENA, Don ENRIQUE GARCIA GARCIA y Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 24/2008 interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2007 dictado en el proceso número 351/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de junio de 2006 por la representación de D. Juan Carlos contra ASETRA BALNEARIOS URBANOS, S.A. Y D. Humberto en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión," suplicaba que en su día dicte Sentencia por la que: 1º.- Declare la nulidad de la Junta o Juntas de Accionistas de la demandada celebradas el día 30 de junio de 2005 así como la nulidad de los acuerdos adoptados en ellas.- 2º.- Declare la nulidad de la Junta de Accionistas de la sociedad demandada celebrada el día 28 de febrero de 2006 y de los acuerdos adoptados en la misma.- Igualmente condene al Administrador D. Humberto a reintegrar a la sociedad demandada los importes percibidos por el concepto de retribución como consecuencia de la aprobación del acuerdo objeto del punto 4º del orden del día de la Junta celebrada el día 28 de febrero de 2.006.- 3º.- Subsidiariamente y para el supuesto de que fuera desestimada la pretensión anterior, declare la nulidad y subsidiariamente, la anulabilidad del punto 4º del Orden del día de la Junta de Accionistas de la sociedad demandada celebrada el día 28 de febrero de 2006. E igualmente condene al Administrador D. Humberto a reintegrar a la sociedad demandada los importes percibidos por el concepto de retribución como consecuencia de la aprobación del acuerdo objeto del punto 4º del orden del día de la Junta celebrada el día 28 de febrero de 2006.- 4º.- Condene a los demandados a estar y pasar por las declaraciones objeto de los puntos anteriores, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha16 de mayo de 2007 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor : "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de D. Juan Carlos , DEBO: 1.-ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos formulados en la demanda.- 2º.- CONDENAR Y CONDENO a la parte demandante al abono de las costas procesales".

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Carlos , socio de la demandada ASETRA BALNEARIOS URBANOS, S.A. y titular de la tercera parte de su capital, instó la declaración de nulidad de las juntas generales de dicha sociedad de 30 de junio de 2005 y 28 de enero de 2006 así como la de todos los acuerdos adoptados en las mismas.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente dichas pretensiones y, disconforme con tal pronunciamiento, contra el mismo se alza el referido demandante a través del presente recurso de apelación.

Como quiera que el demandante instó no solamente la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas sino también la declaración de nulidad de las propias juntas, se ha de indicar, como ya ha puesto de relieve esta misma Sala en anteriores ocasiones (por todas, sentencia de 10 de enero de 2008 ) que las leyes societarias, y en concreto la Ley de Sociedades Anónimas, no prevén en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los arts. 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los mismos se regula la impugnación de acuerdos "de las juntas" (art. 115 ) o acuerdos "del Consejo de administración" (art. 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tal impugnación ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad (arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son "contrarios a la ley" (art. 115.2). Esta infracción legal determinante de la nulidad del acuerdo puede producirse respecto de normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales (por ejemplo, un acuerdo de una junta general que acuerde nombrar como auditor de cuentas de una sociedad obligada legalmente a auditarlas a una persona no inscrita en el ROAC y por un periodo inferior al establecido imperativamente en los arts. 204.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 8.4 de la Ley de Auditoría de Cuentas), y en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración. Pero la infracción legal puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos, por ejemplo, la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales, como es el caso de autos. Los demás acuerdos aprobados en la junta que no estén relacionados con esa infracción del derecho de información no están afectados por el motivo de nulidad. En otras ocasiones, la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado con la publicidad y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en este último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Se trata en todo caso de defectos

extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado. Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de administración", como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad "de la convocatoria" de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es "la junta" o "el consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias. Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. En tales casos, si se impugna la validez del consejo o de la junta en realidad lo que se está haciendo es impugnar la validez de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en dicho consejo o junta por la concurrencia de defectos extrínsecos relativos a la convocatoria, constitución o celebración de tal consejo o junta, y que afecta a todos los acuerdos adoptados. Es por eso que en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 , relativa a una demanda en la que se solicitaba se dictara sentencia en la que se declararan "impugnadas y nulas" una serie de juntas generales de accionistas por concurrir defectos de convocatoria, el alto tribunal, en su fundamento primero, de un modo pedagógico comienza explicando que "se ejercita la acción de impugnación de acuerdos sociales por nulidad de la junta general ordinaria de 29 de junio de 1992 y de la extraordinaria de 16 de octubre de 1992, por: primero: no haber sido convocados por el órgano competente; segundo: no haberse publicado los anuncios de la convocatoria de la junta ordinaria con quince días de antelación". Es decir, que en estos casos en los que se pide que se declare la nulidad de la junta general o del consejo de administración lo que se ejercita realmente es una acción de impugnación de todos los acuerdos sociales adoptados en la junta o en el consejo, por nulidad de tal junta o consejo en que fueron adoptados, al concurrir defectos de convocatoria.

Dicho lo anterior, comenzaremos examinando, por razones sistemáticas, los motivos de impugnación alegados respecto de los acuerdos adoptados en la última de las juntas citadas, esto es, la de 28 de febrero de 2006, debiendo indicarse que, del conjunto de motivos hechos valer en la instancia precedente, el apelante únicamente mantiene en esta segunda instancia dos de ellos : defectos de convocatoria (falta de publicaciones) y carácter temporalmente ilimitado de la retribución del administrador.

SEGUNDO.- Se invoca en primer lugar el hecho de que la celebración de la junta no se vio precedida de las publicaciones previstas en el Art. 97 L.S.A . (B.O.R.M.E. y diario comercial), circunstancia que, en el sentir de la apelante, viciaría de raíz todos los acuerdos adoptados en la junta por más que al propio tiempo reconozca -como reconoce- que la convocatoria con el orden del día se le hizo llegar de modo personalizado y por conducto notarial. Lo cierto, en todo caso, es que, cualquiera que fuere la capacidad invalidante de la circunstancia apuntada, de la lectura del acta notarial de la junta objeto de litigio (Documento 5 de la demanda) se deduce con claridad que, encontrándose presentes todos los socios, convinieron en celebrar la junta aceptando el orden del día señalado, con lo que, en definitiva, aquella tendría el carácter de "universal" definido en el Art. 99 L.S.A . ("..la junta se entenderá convocada y quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto siempre que esté presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la junta ..") , y, en cualquier caso, debe tenerse presente que cuando se invoca la vulneración de normas referidas a la convocatoria o constitución de la Junta, el Tribunal Supremo ha establecido con reiteración que el accionista ha de hacerlas constar al comienzo de la reunión (sentencias de 9 de junio de 1987, 28 de marzo de 1989 , entre otras muchas), siendo así que, según se hizo constar en el acta por el fedatario, el demandante no puso reparo alguno a la celebración de la junta una vez que fue informado de que la convocatoria no se había llevado a cabo mediante inserción de anuncios en los periódicos correspondientes.

Así las cosas, lo que el apelante alega es haber padecido un vicio de conocimiento inducido por el Presidente de la junta, quien le habría informado de que el Art. 11 de los estatutos sociales autoriza la convocatoria mediante comunicaciones individuales y prescindiendo de las publicaciones oficiales . Sin embargo, pese a ser inexacta dicha información, no es cierto -cual afirma el apelante- que la misma le fuera suministrada al comienzo de la junta, pues basta examinar la misiva que se le remitió por conducto notarial con el fin de convocarle (Documento 4 de la demanda) para comprobar que al inicio de la misma se le explica con total claridad que, cuando menos a juicio del remitente, el Art. 11 de los estatutos "..permite la comunicación escrita a cada accionista por ser las acciones nominales..". Por lo tanto, el demandante tenía que ser forzosamente consciente, cuando recibió esa carta, de que el régimen de convocatoria al que en la misma se aludía no era exacto al haberse modificado precisamente ese precepto estatutario. De hecho, el acuerdo de someter a la junta ese cambio estatutario se adoptó por un Consejo de Administración del que formaba parte el propio demandante quien, además, votó a favor de dicha modificación en la junta correspondiente (Documento 2 de la demanda). Si a todo ello añadimos que el grado de litigiosidad mantenido por el Sr. Juan Carlos con sus socios permite suponerle un conocimiento especialmente riguroso y actualizado de los estatutos por los que se rige la vida societaria, no podemos sino concluir que cuando el apelante acude a la junta de que ahora tratamos era perfectamente consciente de que la alusión que se le hizo en la referenciada misiva al Art. 11 no se ajustaba al contenido actual de dicho precepto estatutario, y, aun así, consintió en que la asamblea se celebrase.

No ha de prosperar, en consecuencia, dicho motivo de apelación.

TERCERO.- El acuerdo adoptado en relación con el punto cuarto del orden del día consistió en lo siguiente : aprobar, en cumplimiento del Art. 17 de los Estatutos sociales, una remuneración para el administrador de 5.500 Ñ mensuales con efectos desde el 1 de enero de 2006 y el reembolso de los gastos necesarios para su funcionamiento.

En la instancia precedente el demandante impugnó dicho acuerdo por dos razones : por un lado, por el hecho de no haberse abstenido en la votación el administrador pese a la existencia de conflicto de intereses, único motivo de oposición que invocó en el curso de la junta y con carácter previo a la votación, y, por otro lado, el haberse fijado la retribución sin limitarla temporalmente al ejercicio en el que se adoptaba, cuando menos de una manera expresa.

Lo cierto es que el acuerdo, según se desprende del acta notarial, consistió en aprobar la propuesta del Presidente de la junta "..en los términos.." en los que había sido formulada, y esos términos no era otros que -como ya se ha indicado- aprobar la remuneración "..en cumplimiento del Art. 17 de los Estatutos sociales..". El referido precepto estatutario es del siguiente tenor: "RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES.- El cargo será remunerado y esta remuneración será la cantidad fija que al efecto señale para cada ejercicio económico la Junta General de socios" . Por lo tanto, si tenemos en cuenta que la remuneración que se acordaba lo era "..con efectos desde el 1 de enero de 2006 ..", parece evidente que esa remisión o reenvío al contenido normativo del Art. 17 de los Estatutos no podía tener otro significado que el de comportar una limitación temporal a dicho ejercicio de la eficacia del acuerdo, y así debió entenderlo el propio apelante cuando, pese a haber alegado en el curso de la junta la supuesta incompatibilidad para votarlo del propio administrador beneficiario del acuerdo, ningún reparo opuso, en cambio, con base en la imprecisión temporal que ahora invoca . Y, si bien es verdad que una mención expresa de esa restricción temporal hubiera resultado más conveniente en evitación de disquisiciones como la que ahora nos ocupa, no por ello deja de resultar claro el sentido del acuerdo adoptado para cualquier socio conocedor de los estatutos de la sociedad a la que pertenece.

CUARTO.- Como quiera que el primero de los puntos del orden del día de la junta de 28 de febrero de 2006 consistía en la lectura y aprobación del acta de la junta anterior que habría tenido lugar el día 30 de junio de 2005 y cuya copia quedó incorporada al protocolo notarial (folios 89 vto. Y 90 de las actuaciones), el Sr. Juan Carlos invocó en ese momento que nunca había asistido a la referida junta pese a que en el acta correspondiente, en el que no aparece su firma, se le hace figurar como presente -e incluso como interviniente singularmente activo en las discusiones mantenidas- , y pese a que en ella se indica que su celebración se llevó a cabo con el carácter de "universal" por encontrarse conformes todos los socios en su celebración y contenido.

La versión de la sociedad demandada es que dicha junta se inició a las 17,30 horas (prueba de interrogatorio : minuto 00:9:38 del soporte audiovisual del juicio) y concluyó a las 19,40 horas (folio 90 de las actuaciones). Esta versión fue avalada por el testigo Don Imanol , quien manifestó trabajar para otra de las empresas del grupo (SPA CONSULTORIA Y DISEÑO) y, en tal condición, ser proveedor de servicios de la ahora demandada ASETRA BALNEARIOS URBANOS, S.A. y tener en ella despacho estable. Según afirmó dicho testigo, en el curso de la aludida junta fue requerido en distintas ocasiones para que proporcionase diversa información y pudo corroborar la presencia del demandante Don Juan Carlos junto a sus otros dos socios en la estancia donde estaba teniendo lugar su celebración. Igualmente manifiesta que sobre las 19 horas abandonó la sede social tras preguntar a los concurrentes si le necesitarían para alguna cosa más y ser dispensado de ello.

Esta versión es inconciliable y no puede coexistir con la que proporcionó el testigo del actor Don Victor Manuel , quien manifestó que en esa misma fecha estuvo reunido con el Sr. Juan Carlos desde las 18 horas en adelante. Cierto es -como señala la sentencia apelada- que la circunstancia de ser dicho testigo cuñado del demandante influye negativamente en su credibilidad, pero no es menos cierto que el mismo riesgo de parcialidad concurre en el testigo de la demandada Don Imanol , quien presta servicios de carácter estable y permanente para la sociedad y, por tanto, se encuentra -en cierto modo y aunque no sea en régimen de vinculación laboral- bajo la dependencia de los dos socios con quienes el demandante se encuentra enfrentado. Siendo ello así, lo que concurre en torno a la referida incógnita (presencia en la junta del Sr. Juan Carlos ) es una situación de verdadera ausencia de pruebas, y, como sucede siempre que nos enfrentamos a un vacío probatorio en torno a datos esenciales para la resolución del litigo, el dilema que esencialmente plantean las reglas sobre el "onus probandi" es el de determinar a cual de las partes debe perjudicar la presencia en el proceso de esa carencia de prueba en relación con el dato en cuestión, o, lo que es igual, cual de ellas es la que estaba obligada a acreditar el elemento finalmente indemostrado. Pues bien, en el caso examinado es patente que, no apareciendo firmada por el actor el acta de la junta en cuestión, correspondía a la sociedad demandada, cuyos acuerdos se impugnan, acreditar la presencia de aquel, toda vez que es ella quien afirma que la junta se celebró con el carácter de universal y aceptando todos los socios llevarla a cabo con el orden del día propuesto, con lo que, no demostrada la asistencia del demandante y admitido expresamente -tal y como consta en el acta- que la junta se celebró sin haberse observado las formalidades de convocatoria legalmente exigibles, la consecuencia inevitable no puede ser otra que la de estimar la demanda en este punto. Por lo demás, el pronunciamiento anulatorio se ha de hacer extensivo al primero de los acuerdos de la junta de 28 de febrero de 2008 al tener por objeto la aprobación del acta de la junta de 30 de junio de 2005.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso, no es procedente efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de las dos instancias de conformidad con lo previsto en los Arts. 394-2 y 398-2 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda :

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución, y, en consecuencia, con estimación parcial de la demanda por él interpuesta, declaramos nulos los acuerdos adoptados en la junta general de la sociedad demandada ASETRA BALNEARIOS URBANOS, S.A. de fecha 30 de junio de 2005 así como el primero de los adoptados en la junta general de 28 de febrero de 2006 consistente en la aprobación del acta de la junta cuyos acuerdos se anulan. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento condenatorio respecto a las costas causadas en la instancia precedente.

2.- Confirmar en todo lo demás la resolución recurrida.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en relación con las costas derivadas del presente recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.