Sentencia Civil Nº 321/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 357/2009 de 30 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 357/2009

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 8/2008

Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 321/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don J. Isidro Rey Huidobro

MAGISTRADOS

Doña. Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, treinta de julio de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 357/2009, en el que ha sido parte apelante D. Genaro , representada esta por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada Dña. SANDRA SORIANO COMAS; y como parte apelada Dña. Marí Juana , representada por la Procuradora Dña. ROSA TRIOLA VILA, y dirigida por la Letrada Dña. ANNA MARIA AYALA PÉREZ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 8/2008 , seguidos a instancias de D. Genaro , representado por la Procuradora Dña. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ y bajo la dirección de la Letrada Dña. SANDRA SORIANO COMAS, contra Dña. Marí Juana representada por la Procuradora Dña. CARMINA JANER MIRALLES, bajo la dirección de la Letrada Dña. ANNA MARÍA AYALA PÉREZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. García Fernández, en nombre y representación de don Genaro , contra doña Marí Juana , DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y la adopción de las siguientes medidas:

1.Se atribuye la guarda y custodia de la menor Carmela a doña Marí Juana siendo la patria potestad compartida entre los dos progenitores. Se atribuye a doña Marí Juana el uso del domicilio familiar para cuidado de su hija menor Carmela

2.Corresponde al padre don Genaro tener a su hija menor en su compañía, los fines de semana alternos que coincidan con los que la madre trabaja, según calendario que aporta, desde las 20 horas del viernes hasta el lunes al inicio del horario escolar, un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20 horas, sin perjuicio de los días en que la misma deba pernoctar con el padre por circunstancias laborales de la madre.

Respecto a las vacaciones escolares, en Navidad el padre tendrá a su hija en su compañía desde la finalización de las clases hasta el día 31 de diciembre, y la madre desde esa misma noche hasta que empiecen las clases. Al padre durante el primer período en los años pares y a la madre en los años impares. Las vacaciones escolares de semana santa se distribuirán entre los progenitores por mitad. En verano el padre podrá tener a su hija en su compañía durante un mes, que determinarán los progenitores de común acuerdo y en defecto de este eligiendo el padre en los años pares y la madre en los años impares. La recogida y entrega de la menor se efectuará por el padre en el domicilio de la madre.

3.Don Genaro hará frente al pago de una pensión de 400 euros mensuales para su hija menor hasta que, siendo mayor de edad, logren independencia económica. Dicha cantidad habrá de ser ingresada entre los días 1 y 5 de cada mes en al cuenta que la Sra. Marí Juana designe al efecto y se actualizará anual y acumuladamente conforme al IPC el día 1 de enero de cada año. Respecto a los gastos extraordinarios (entendidos estos como gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y los extraordinarios de educación referentes a clases de recuperación o formación, así como los universitarios, en su caso, incluidas las estancias fuera de la provincia donde residan los hijos), el Sr. Genaro hará frente al 50% previa comunicación y justificación por la Sra. Marí Juana .

4.Don Genaro hará frente al pago de una pensión de compensatoria de 100 euros mensuales durante un año. Dicha cantidad habrá de ser ingresada entre los días 1 y 5 de cada mes en al cuenta que la Sra. Marí Juana designe al efecto

5.Sin costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 26/3/09 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D. Genaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Coloma de Farners de 26 de marzo del 2.009, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra DÑA. Marí Juana y en la que se acordó el divorcio formado por ambos litigantes y se establecieron las medidas reguladoras de dicha situación en cuanto a los cónyuges y a la hija, siendo la pensión concedida a favor de la Sra. Marí Juana de 100 euros mensuales durante doce meses y la pensión alimenticia de 400,00 euros mensuales para la hija..

SEGUNDO.- La primera de las medidas que impugna es la pensión compensatoria concedida a favor de la Sra. Marí Juana , motivo de impugnación que debe prosperar. En primer lugar, porque debió haber sido solicitado por medio de reconvención, como así establece el artículo 770 de la L.E.C . que exige la reconvención cuando el demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieren sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. En segundo lugar, la fundamentación jurídica que realiza la sentencia es totalmente errónea pues fija dicha pensión con base al artículo 41 del Código de Familia Catalán , cuando dicho precepto y en consecuencia la compensación que en dicho precepto se regula no es de aplicación al matrimonio de autos, pues dicha compensación es una consecuencia del régimen de separación de bienes catalán, resultando que el matrimonio formado por ambos, y que los dos reconocen, está sometido al régimen económico de gananciales regulado en el Código civil, por lo tanto, no existe ningún sustento legal para conceder una compensación económica con base al artículo 41 de CFC. Y aun es más grave el error de la sentencia cuando ni siquiera en la contestación se fundamenta la pensión compensatoria solicitada con base a dicho precepto.

En tercer lugar, y teniendo en cuenta que lo solicitado fue estrictamente una pensión compensatoria como consecuencia del divorcio, debe recordarse que tal pensión no tiene como finalidad la de igualar ingresos, sino la de compensar un real desequilibrio entre ambos cónyuges, observándose que en la contestación no se aclara que desequilibrio le produce la disolución del matrimonio. Lo cierto es que ambos trabajan y aunque el Sr. Genaro tiene un salario superior al de la Sra. Marí Juana , es el marido el que está pagando la hipoteca que grava la vivienda común, sin que lo esté haciendo la esposa, por lo que pudiendo instarse la disolución y liquidación del régimen ganancial, y por el momento sus gastos son los de su propia atención y la mitad, aproximadamente, de los alimentos de la hija, no se aprecia que el divorcio le haya producido un desequilibrio relevante para tener derecho a pensión alguna.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la pensión alimenticia a favor de la hija debe empezarse diciendo que es esencial en la determinación de la pensión analizar cuales son las necesidades alimenticias de la hija, y las mismas no son mas que las generales de cualquier niña de su edad, no alegándose ni acreditándose que tenga gastos especiales, por lo que debe partirse de los criterios que esta Sala viene estableciendo cuando no se acreditan más que los gastos ordinarios (alimentación, vestido, vivienda, etc.) que se vienen estableciendo en unos 300 a 350 euros mensuales, incluso podrían ser de 400 euros mensuales, por lo que es claro que una pensión alimenticia de 400 euros es desproporcionada. Y así, en presente caso, resulta que, como se ha dicho, no se acreditan gastos especiales fuera de los normales de cualquier menor de su edad, además, el domicilio familiar se atribuye a la madre y a la hija, siendo el Sr. Genaro el que está pagando la hipoteca, y aunque si se procediese a la disolución y liquidación del régimen, el Sr. Genaro podría compensar lo pagado, es claro que en estos momento todos los gastos por vivienda los paga el padre, teniendo sólo la madre que pagar la parte que corresponda por electricidad, agua, gas, etc. respecto de la hija. Por lo tanto, si a ello se le añade el amplio régimen de visitas que tiene el padre, debiendo cuando así ocurre hacerse cargo de los alimentos de la hija, no se aprecia que ésta tenga unas necesidades superiores a 350,00 euros, por lo que teniendo en cuenta que los recursos del padre son superiores a los de la madre, y que debe valorarse la carga que supone el ejercicio de la guarda y custodia, es procedente fijar aproximadamente a cargo del padre un 60% de tales necesidades, lo cual supone una pensión de 210,00 euros mensuales.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Genaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners, en los autos de Divorcio contencioso (art. 770-773 LEC ), con fecha 26/3/2009

Debemos REVOCAR la misma en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria concedida y fijar la pensión ordinaria por alimentos a favor de la hija en 210,00 euros mensuales, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.