Sentencia Civil Nº 321/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 325/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00321/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintitrés de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Cambiario nº 1.197/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 325/10, entre partes, como apelantes y demandadas ELECINCO CONSTRUCIONES 1.994, S.L. Y PROVINOR, S.L., representadas por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Zurrón Rodríguez, como apelada y demandante DEXTUR, S.L., representada por la Procuradora Doña Susana Gonzalo Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Ángel Tosal García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha tres de diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda de oposición formulada ELECINCO CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procurador ANTONIO SASTRE QUIRÓS y asistida por el Letrado ALBERTO ZURRÓN RODRÍGUEZ y, en su virtud, mando seguir adelante la ejecución contra ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L. y PROVINOR S.L., solidariamente, por la cantidad reclamada de DOCE MIL SETECIENTOS EUROS (12.700 €) más los intereses legales que correspondan y costas, con expresa imposición de las costas de este incidente a la demandante de oposición.".

Por auto de fecha veintiséis de febrero de dos mil diez se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA LA SENTENCIA 270/09, de fecha 3 de diciembre , en el sentido de que el FALLO debe decir lo siguiente:

«Desestimo la demandad de oposición formulada por ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L. Y PROVINOR S.L., representadas por el Procurador ANTONIO SASTRE QUIRÓS y asistidas por el Letrado ALBERTO ZURRÓN RODRÍGUEZ, y en su virtud, mando seguir adelante la ejecución contra ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L. Y PROVINOR S.L., solidariamente, por la cantidad reclamada de DOCE MIL SETECIENTOS EUROS (12.700 €) más los intereses legales que correspondan y costas, con expresa imposición de las costas de este incidente a la demandante de oposición».".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Elecinco Construcciones 1.994 , S.L. y por Provinor, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovido juicio cambiario por Dextur, S.L. frente a Provinor, S.L. y Elecinco Construcciones 1.994, S.L., en su respectiva condición de emitente y endosante de un pagaré por nominal de 12.700 €, se opusieron los citados aduciendo, en sustancia, inexistencia de prestación solutoria de su cargo, al argumentar que el dicho título fue emitido como anticipo a cuenta de las obras a ejecutar por la accionante en la obra denominada "CABAÑAQUINTA 3", promovida por Provinor, S.L. y ejecutada por Elecinco, de acuerdo con una práctica instaurada entre los interesados por lo que se adelantaba al accionante el pago para atención de sus gastos previos, pero que finalmente no se llegaron a practicar por paralización o ralentización de la edificación; también, y en segundo lugar, opusieron las excepciones de compensación y pluspetición, vinculadas una y otra a la defectuosa ejecución por el accionante de los trabajos contratados para otras obras y el crédito a favor de los deudores cambiarios derivado del coste de las obras de reposición y, finalmente y ya en particular, Elecinco opuso la falta de protesto notarial como presupuesto necesario de la acción de regreso ejercitada frente a ella.

El acreedor cambiario contestó rechazando que el pagaré le hubiese sido entregado como anticipo a cuenta de la obra conocida como "CABAÑAQUINTA 3", en la que, dijo, no tuvo participación alguna ni fue contratada su actividad, sino que lo imputó al pago de ejecución de la instalación de butilo en la obra conocida como "CABAÑAQUINTA 2", así como que rechazó que los defectos de ejecución denunciados atinentes a otras obras en las que participó fuesen atribuibles a ella.

El tribunal de la instancia concluyó imputando el pagaré al pago de la obra "CABAÑAQUINTA 2" y rechazó las excepciones de pluspetición y compensación, tanto por razones formales (desconexión de tal extremo con el negocio causal subyacente al título del juicio) como sustantivas (no tratarse de crédito líquido y exigible ni tampoco, siquiera, haberse acreditado la responsabilidad del acreedor cambiario).

En sede de esta apelación insisten los deudores cambiarios en su posición de que el pagaré fue emitido para el pago anticipado de las obras de "CABAÑAQUINTA 3", advirtiendo del sinsentido que, en otro caso, de atribuirse a las obras de "CABAÑAQUINTA 2", tendría que la emisión del pagaré (25-5-2.008) fuese anterior a la fecha de la ejecución de la obra cuyo precio estaba destinado a satisfacer y afirmando que esa partida de obra a la que el acreedor cambiario imputa la entrega del pagaré no se debe, pues se convino en no pagarla al haber satisfecho en otra anterior (una realizada en Salas) una cantidad superior a la debida y, en segundo lugar, insisten en las excepciones de pluspetición y compensación acusando defectuosa valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Empezando por el principio, es necesario advertir algo, que por más que reiterado y sabido se obvia, cual es que en el derecho cambiario es regla inconclusa, recogida en los artículos 20 y 67 de la LCCH , la de la limitada oponibilidad de las excepciones frente a tercero, distinguiéndose entre excepciones excluibles y no excluibles y que, por el contrario, no se da cuando el tenedor del título y accionante no sea tercero cambiario frente al demandado, dilucidándose la controversia entre las mismas partes intervinientes en el negocio causal subyacente al de emisión y entrega de la letra, presupuesto cardinal que los recurrentes parecen olvidar, haciendo abstracción de su respectiva condición de emisor del título y endosante, al desarrollar su defensa frente al acreedor cambiario, lo que no puede ser abocando desde ahora el rechazo de las referidas excepciones causales (que son las efectivamente opuestas por los deudores cambiarios) respecto de la deudora Provinor, S.L., como no fuese, lo que no consta ni así se pretende, que las dichas deudoras hiciesen, a sabiendas, abstracción de su distinta personalidad, como si en realidad fuesen una sola, supuesto en el cual faltaría aquel presupuesto apuntado por la doctrina de necesidad de verdadero tráfico cambiario para dotar al tercero tenedor de la cualidad de tercero cambiario con la defensa de su interés que ello conlleva a tenor de los dichos artículos 20 y 67 de la LCCH y que el tan dicho acreedor conocía de esa identidad entre los recurrentes, lo que tampoco se dice ni se pretende.

Dicho lo cual y volviendo a las excepciones opuestas que, en puridad, de acuerdo con lo expuesto, sólo serían atinentes a Elecinco, lo primero es decidir si el pagaré debe imputarse al pago de la obra de "CABAÑAQUINTA 2" o la de la fase III del mismo nombre y, desde luego, es cierto que tanto resulta de los documentos obrantes a los folios 70 y 75 (relativos a las obras de Salas y Cabañaquinta) que ya, en otras ocasiones, el comitente del acreedor cambiario había adelantado por medio de pagaré el precio de la obra a ejecutar a resultas de posterior medición y liquidación de lo efectivamente ejecutado, como que no deja de sorprender que, emitido el pagaré antes de la ejecución de la obra, coincida su importe con la exacta medición y valor de lo posteriormente ejecutado y que, efectivamente, el fax obrante al folio 50 se refiere a la tercera fase de la construcción de Cabañaquinta, pero también es lo cierto que, de un lado, los dichos documentos obrantes a los folios 70 y 75 se tratan de sendos presupuestos debidamente aceptados por el comitente de la obra y, por tanto, con inicial concreción del precio por unidad de obra y de su volumen, lo que supone un contrato de arrendamiento en forma, perfecto y completo y no los meros tratos preliminares a que el recurrente se refiere en su escrito de oposición al tratar del de autos; y que, segundo, no puede obviarse que el pagaré lo emite Provinor y no el comitente del acreedor, Elecinco; es decir, dicho de otro modo, que no hay razón para que la fecha de emisión del título fuese contemporánea a la de efectiva ejecución de la obra y con cuyo endoso se podía perseguir el pago de lo ejecutado.

De otro lado, no existe prueba de que acreedor y deudor cambiario hubiesen alcanzado el acuerdo de no pasar al cobro la instalación del butilo realizada en la fase II de Cabañaquinta por haberse satisfecho anteriormente mayor cantidad de la debida y en razón del coste de diversas obras de reposición, además de que no existe correspondencia entre una y otra suma, resultando indiferente que no se haya emitido certificación de obra relativa a la instalación de aquél.

En segundo lugar, y en cuanto a las excepciones de pluspetición y compensación; la primera, si se conecta al supuesto de defectuosa ejecución obviamente no puede trasladarse fuera de la relación causal que une a las partes y que es subyacente al título, de forma que no puede ser que se sustente en defectos de ejecución relativos a otros contratos de arrendamiento de obra distintos de aquél y, en cuanto a la segunda, en orden a los caracteres de exigibilidad y liquidez, cabe recordar que junto a la compensación convencional y legal (art. 1.195 y siguientes CC ) también se reconoce en la doctrina jurisprudencial la llamada judicial.

Aun y así no se aprecia la existencia y exigibilidad de ese crédito por obras de reposición por la simple y llana razón de que no es posible atribuir a la negligencia o defectuoso actuar del acreedor cambiario los defectos denunciados en las obras acometidas por los deudores cambiarios, ni, en su consecuencia, del coste de las obras de reposición.

Así tenemos que con la demanda de oposición se aportaron las comunicaciones dirigidas por los afectados por los defectos constructivos a los deudores cambiarios y de su análisis resulta tanto que algunos de aquéllos son claramente ajenos a la labor contratada al acreedor cambiario, como que no se obtiene de su tenor la certeza de que fueren atribuibles a ella. En este sentido al folio 98 obra comunicación en la que se da cuenta de inundaciones y daños materiales en el edificio de Cabañaquinta en el que se hace referencia a informes de peritos de diferentes seguros, que no se aportan, que informan de defectos de ejecución y construcción, "tales como una mala colocación de sumidores y canalones" que no evacuan correctamente la caída de agua pluvial, con referencia también a la tela asfáltica y su solape como razón añadida, quedando por determinar la verdadera causa de las humedades o su causal contribución proporcional.

A los folios 104 y 105 obran sendas comunicaciones de la inmobiliaria PGS dando cuenta del desprendimiento de yeso de los techos de las viviendas, defecto generalizado en las persianas y defectos en parquet y pintura de tres viviendas, sin señalar la causa. Por último, al folio 108 y siguientes obra otra comunicación de la Comunidad de Propietarios de un edificio en Salas que, entre otros defectos, se refiere a goteras en el garaje y humedades en paredes exteriores de los pisos, sin concretar la causa.

De otro lado, la documental relativa a trabajos de pintura encargados a SUNAL nada aclara al respecto, como tampoco la declaración del Señor Juan Alberto , quien se atribuyó por sí y para sí la condición de administrador de hecho de la mercantil DECAR, pues reconoció paladinamente que no podía establecer la causa que motivó los defectos constructivos cuyas obras de reposición acometió la dicha sociedad, a más de que no se le conoce cualificación técnica para emitir juicio al respecto; y en cuanto a las declaraciones del Señor Don Clemente es obligado recordar su vinculación laboral con las deudoras cambiarias para restar fuerza a su declaración, de forma que, al fin, como bien dice la recurrida, se deja sentir la falta de un criterio técnico sólido y externo que permita atribuir a la acreedora cambiaria el coste de las obras de reposición a que se refieren las deudoras cambiarias.

En suma se desestima el recurso.

TERCERO.- Se imponen a las partes recurrentes las costas de la presente alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por Elecinco Construcciones 1.994, S.L. como el formulado por Provinor, S.L. contra la sentencia dictada en fecha tres de diciembre de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a las partes apelantes las costas del presente recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

LA SECRETARIO DE SALA