Sentencia Civil Nº 321/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 481/2009 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 481/2009 - 3ª

Procedimiento Ordinario núm. 219/2007

Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 321/2010

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a dieciocho de octubre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 219/2008, seguidos ante el Juzgado Mercantil Uno de Barcelona a demanda de Virgilio contra CONSTRUCCIONES DOJOMA SL los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por las citadas litigantes contra la Sentencia de siete de julio de dos mil nueve dictada por dicho Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:"Desestimar la demanda deducida por Virgilio contra CONSTRUCCIONES DOJOMA SL , sin imposición de costas "

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandante representada por el Procurador de los Tribunales D Jesús María Acín Biota y asistida de Letrado. La parte demandada como parte impugnante está representada por la Procurador de los Tribunales D ª María Teresa Vidal Farré y están asistidas de Letrado.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del catorce de julio del año en curso. Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, como socio titular del 20 % del capital social de la sociedad demandada CONSTRUCCIONES DOJOMA SL, formula demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta de 11 de abril de 2007. En particular señala que el acuerdo de ampliación de capital adoptado por dicha junta es un acuerdo nulo por infracción de los artículos 56 LSRL y 115 y 125 del TRLSA ya que fue adoptado en fraude de ley y abuso de derecho con la exclusiva finalidad de defraudar los intereses del actor. Alegó igualmente que se había infringido su derecho de información porque el informe del administrador de la demandada no reflejó la verdadera situación económica de la sociedad, ni se justificó contablemente la necesidad de ampliación de capital.

También solicita que se declare bien ejercitado su derecho de separación como socio de CONSTRUCCIONES DOJOMA SL y que se declare su derecho a cobrar el valor real (referido a la fecha de 9 de febrero de 2006) de las 1.828 participaciones sociales de las que era titular. Esta acción trae causa (o tiene su origen) en el acuerdo de la sociedad demandada adoptado en la junta general universal de 9 de junio de 2006 de sustitución del objeto social. Según el actor, el objeto social de la demandada era, inicialmente, "la compra o venta de edificaciones totales o parciales , así como la urbanización, parcelación de terrenos en nombre y por cuenta propia, todo ello con el fin de venderlo"; y pasó a ser "la promoción, construcción, rehabilitación, restauración, conservación de toda clase de obras y edificaciones tanto industriales como particulares". Esta modificación estatutaria es la que justificaría su derecho de separación.

SEGUNDO. Siguiendo correlativamente los motivos de impugnación vertidos en el escrito de interposición del recurso de apelación por la parte actora, debemos señalar que, respecto a la desestimación del derecho de separación del socio accionante, la sentencia apelada llegó a la conclusión de que no se había producido una modificación sustancial del objeto social y, por ende, no se hallaba justificado el ejercicio de ese derecho con base en una pretendida modificación estatutaria. Ello es así por cuanto el actor, al constituir la sociedad demandada, lo hizo con la voluntad de realizar actividades de promoción inmobiliaria. Lo anterior se desprende de la propia denominación social, de sus declaraciones fiscales y del hecho de que, desde el momento de su constitución, la sociedad llevara a cabo actividades propias de promoción inmobiliaria. No se resulta nada creíble el desconocimiento por el actor de las actividades sociales propias del objeto social de la demandada cuando el mismo socio constituyente, acudió a una ampliación de capital de CONSTRUCCIONES DOJOMA SL en el año 2002 y no puso en tela de juicio las actividades sociales que constituían el objeto social de la citada demandada hasta el año 2006.

La interpretación realizada por la sentencia apelada sobre la ausencia de una efectiva modificación sustancial del objeto social resulta acertada dado que simplemente se procedió a una mayor especificación de la actividad que integra el objeto social y el núcleo del objeto social sigue siendo el mismo, por lo que la enumeración de actividades no altera su contenido sino que lo concreta dentro de la genericidad con que suelen describirse aquéllas. Así lo entendió también la resolución de la DGRN dictada como consecuencia de la impugnación de dicho acuerdo aportada a las actuaciones, criterio que se cohonesta con otros seguidos al respecto por dicho Centro Directivo como la resolución de 18 de agosto de 1993. Es por ello que debe desestimarse la acción declarativa de separación instada por el actor dado que no solo no se justifica una sustancial modificación de los estatutos sociales sino que, además, se revela un ejercicio de dicha acción contrario a la buena fe pues no debe olvidarse que en la junta de 9 de enero de 2006 (doc. num. 8 de la demanda) consta que fue el propio demandante quien instó que se procediera a ampliar el objeto social, de ahí que por ello deba de desestimarse este motivo.

TERCERO. En cuanto a la, según el demandante, improcedente desestimación de la acción de nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptada en la junta de 11 de abril de 2007 debe mantenerse el pronunciamiento contenido en la sentencia combatida. Efectivamente no se puede considerar abusivo, con infracción del art. 7.2 CC , el hecho de que la ampliación de capital produzca un debilitamiento de la participación social de los accionistas que no suscriben nuevas acciones porque ello es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad anónima, y ningún obstáculo ajeno a su ámbito de disposición personal, le impidió al actor participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente. La ampliación de capital, en el presente supuesto, se efectuó mediante un préstamo personal, según consta de la pericial efectuada (perito Sr José ) y por la documentación presentada por la parte demandada a requerimiento del actor en el trámite de la audiencia previa.

CUARTO. Alegó el actor para justificar la nulidad del acuerdo de ampliación de capital por abuso de derecho, el hecho de la constitución de dos nuevas sociedades con el mismo objeto social, el traspaso de negocio a ellas y el otorgamiento de cobertura financiera a la dos nuevas sociedades en las que no participa el actor. En primer lugar debe remarcarse que la constitución de Sallent Cinc SL y de Promociones Murillo Cinc SL no fue ocultada al actor, el cual no participó en ellas porque así lo quiso. No se observa tanto de la documental obrante, como de las declaraciones del Sr. Conrado , administrador de la demanda y socio de las nuevas sociedades, como del Sr. Evaristo , que la constitución de dichas sociedades se efectuara con la finalidad que describe el actor. La constitución de las mismas obedeció a un criterio acertado ó no (pero que en todo caso no justifica la pretensión de nulidad) de diversificación de riesgos financieros, y Promociones Murillo Cinc SL no se ha probado que sustituyera la actividad de PROMOCIONES DOJOMA SL. En este sentido no se observa qué relación de causalidad se puede establecer entre esa especie de derivación de la actividad social que denuncia (pero que no acredita) el actor mediante la constitución de dos sociedades con la ampliación de capital impugnada. Tampoco el hecho que se avalara a Sallent Cinc SL se revela, a esos efectos, como un acto que justifique la irregularidad del acuerdo de ampliación de capital social cuando consta que el día 2 de noviembre de 2004 la sociedad demandada había adoptado un acuerdo en el que garantiza con la constitución de una hipoteca una deuda de dicha sociedad, por lo que el aval posterior debe enmarcarse dentro de una determinada política financiera que la sociedad.

También alegó el actor que la ampliación de capital social impugnada se efectuó con la espúrea finalidad de defraudar sus intereses concretados en la disminución del valor de las participaciones que le pudieran haber correspondido de haber prosperado el ejercicio del derecho de separación. Ello debe desestimarse por la potísima razón de que, como ya hemos dicho, no resultaba pertinente su derecho de separación por lo que mal puede entenderse que la ampliación de capital, en este sentido, resulte abusiva o infrinja sus intereses sociales.

QUINTO. Respecto del acuerdo de ampliación de capital también alegó el recurrente para impugnarlo que no se hallaba justificado. En el informe previo de la ampliación de capital se señalaba que la sociedad tenía promociones inmobiliarias en curso y que había adquirido un solar para promover en él una construcción en un futuro inmediato. El notorio crecimiento del tipo de interés, la demora en la venta de la nuevas viviendas y el acometimiento de una nueva promoción inmobiliaria fueron los hechos determinantes que se señalaron en el aludido informe. Por ello, como objetivo de la ampliación, se fijaba el de "sufragar, en la medida de los posible los gastos de las promociones en curso evitando así un mayor endeudamiento y una reducción notable de los gastos financieros". En este sentido, no debemos perder de vista que la presente demanda es de impugnación de acuerdos sociales, y en este sentido, lo que debe tratarse de verificar es si la justificación del acuerdo de ampliación es real o no. No existe en las actuaciones prueba de que el importe de la ampliación no se destinara al fin que la justificó. Sí hay prueba de que el importe objeto de la ampliación se ingresó en las cuentas de la sociedad y que se destinó al giro y tráfico propio de la sociedad dentro del contexto descrito en el informe justificativo. Así la ampliación se acordó el 11 de abril de 2007 y se desembolsó, según el informe pericial (f. 679) el 30 de mayo de 2007. Los socios suscribieron con Caixa Girona una póliza de crédito por el importe de la ampliación , póliza garantizada por cada uno de ellos. Tal cantidad se ingresó en la caja social, en la cuenta abierta por la sociedad 55260.158.009260-4 según es de ver (fs. 680, 706 ,750 y 752).

SEXTO. En fecha veintitrés de noviembre de 2006 la sociedad demandada remitió (folio 322) al hoy actor informe justificativo de la ampliación de capital de la sociedad demandada (documento veintisiete, folio 323) que figuraba como orden del día de la Junta convocada para el día once de abril de 2007. En la referida Junta, se acordó ampliar el capital social de 274.200 euros a 874.200 euros con el voto en contra del actor. El informe justificativo de la ampliación refería que la sociedad tenía dos promociones en curso y había adquirido un solar para promover la construcción en él en un futuro inmediato; tanto la financiación de las obras en curso, como el precio del solar adquirido habían financiados con préstamos hipotecarios. Resulta probado que en el acto de la Junta el actor solicitó información lo que se hizo constar uniendo el escrito en que se formulaban las preguntas. En el acta se hizo constar que el administrador facilita oralmente las respuestas, así como toda la información requerida por el representante del actor, Don. José , "...el cual toma nota de lo manifestado". No consta en el acta pregunta ulterior del actor, protesta o denuncia de que la información no fue íntegramente ofrecida (fs. 326 a 328). El actor alega que su derecho de información resultó infringido porque la información contenida en el informe era genérica, poco precisa.

El artículo 71 LSRL prevé, en su apartado primero , que "Cualquier modificación de los estatutos deberá ser acordado por la Junta General. En la convocatoria se expresarán, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto de la modificación propuesta". El referido artículo es diferente del contenido de la LSA que, en su artículo 144.1 .c), dispone para el mismo supuesto que "...en el anuncio de la convocatoria se hará constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos". De ahí que, sobre ese particular, resulte clara la autonomía del tipo social que nos ocupa respecto de las disposiciones de la sociedad anónima, como ya señalamos en nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2003 , por lo que el informe referido sí cumplió con las previsiones legales.

La suficiencia del referido informe, que tiene que ponerse en relación con el proceso de formación del sentido de su voto por el socio, no puede ser analizada aisladamente, sino en relación con la información que antes de ejercitar su derecho de voto hubiera recibido el socio actor. De la lectura del acta antes referida, resulta acreditado que la información adicional que consideraba precisa para formar el sentido de su voto la requirió y le fue facilitada, sin protesta o requerimiento adicional de información por su parte y no debe dejarse de mencionar que, en los términos en que formuló el actor su impugnación son igualmente genéricos porque no explica qué extremos precisaban aclaración adicional, por qué no la solicitó en la Junta o expresó su disconformidad ante la insuficiencia de la que le fue facilitada en aquel acto, lo que lleva, en definitiva, a desestimar también ese motivo de impugnación.

Por todo ello el recurso se desestima.

SÉPTIMO. Por las costas devengadas en esta instancia se condena a la parte apelante (arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS en parte el recurso interpuesto por Virgilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil numero Uno de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, la cual todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.