Sentencia Civil Nº 321/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 265/2009 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 321 / 10

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 265/2009

JUICIO Nº 969/2007

En la Ciudad de Málaga a quince de junio de dos mil diez.

Vista, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Enma que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. CECILIA MOLINA PEREZ y defendida por el Letrado D. ANDRÉS SAN EMETERIO IGLESIAS. Es parte recurrida Gregoria que está representada por el Procurador D. FRANCISCO GUTIERREZ MARQUÉS y defendida por el Letrado D. MARQUES FALGUERAS, IGNACIO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23-10-08 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el/a Procurador/a Francisco Gutierrez Marques en nombre y representación de Gregoria frente a Enma , representada por el/a Procurador/a Cecilia Molina Pérez, debo condenar y condeno a la demandada a cumplir el contrato de compraventa suscrito entre las partes el 9 de febrero de 2.007 y a otorgar escritura pública correspondiente a favor de la demandante, previo pago por la actora del resto del precio pendiente, apercibiendo a la parte demandada de que en caso contrario se procederá a efectuarlo por el Juzgado y a su costa, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5-5-10 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por la actora que tenía por objeto la petición de cumplimiento del contrato derivado de la acción prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , condenado a la demandada al otorgamiento de la escritura de compraventa de una finca, conforme a lo acordado por las partes en contrato privado.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada-recurrente, alegando lo siguiente: a) error en la valoración de la prueba, por cuanto conforme a lo establecido en la cláusula cuarta del contrato privado suscrito entre las partes, la vendedora tenía la facultad de desistir unilateralmente del contrato, por tratarse de una cláusula que recoge la disposición del artículo 1.454 del Código Civil , relativo a las arras penitenciales; b) error en la valoración de la prueba, por cuanto ha quedado acreditado que la actora tomó posesión de la finca antes del otorgamiento de la escritura de compraventa, contraviniendo el tenor de la cláusula novena del contrato que solamente autorizaba dicha posesión después del otorgamiento de la mencionada escritura pública, lo que posibilitó la resolución unilateral del contrato por parte del vendedor.

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar la recurrente que ha existido error en la valoración de la prueba, por cuanto conforme a lo establecido en la cláusula cuarta del contrato privado suscrito entre las partes, la vendedora tenía la facultad de desistir unilateralmente del contrato, por tratarse de una cláusula que recoge la disposición del artículo 1.454 del Código Civil , relativo a las arras penitenciales.

Se trata de un hecho nuevo introducido por vía de recurso de apelación, sin que haya sido objeto de debate en la instancia, pues ni en la demanda, ni en la contestación a la misma, ni en la audiencia previa, se debatió cuestión alguna atinente al carácter de arras penitenciales de las cantidades entregadas a cuenta.

Según la constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la apelación, aunque permite al Tribunal ad quem conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pedente apellatione, nihil innovetur". Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo, 19 de abril, 10 de junio, y 4 de diciembre de 2.000; 12 de febrero, 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001; 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002; 26 de febrero, 31 de mayo, 25 de junio, 26 de julio, 12 y 31 de diciembre de 2.003; 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 , nos dice en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, que "es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -"pendente apellatione, nihil innovetur".

TERCERO.- Por otra parte, no debe olvidarse que la recurrente, que plantea toda su oposición a la demanda en la consideración de que, conforme al contrato privado suscrito entre las partes, podía resolver unilateralmente el contrato, no ha formulado reconvención en tal sentido, pues ejercitada por la vendedora esa hipotética facultad resolutoria, y negada la misma por el comprador, tras ejercitar éste la acción de cumplimiento contractual recogida en el artículo 1.124 del Código Civil , bien pudo la vendedora ejercitar, a su vez, por vía de reconvención, la facultad resolutoria que proclama, haciendo valer en ella toda la argumentación que hace ahora en la apelación relativa a la existencia de unas arras penitenciales y la aplicación subsiguiente del artículo 1.454 del Código Civil .

Por otra parte, es antigua y reiterada la Jurisprudencia que establece que si el contrato nada dice al respecto, la suma entregada debe considerarse como arras confirmatorias (a cuenta del precio), ya que solamente tendrán carácter penitenciales si las partes así lo acuerdan. O sea, que para que revistan el efecto más grave que posibilita la rescisión contractual, debe constar de modo expreso que las partes dejan establecida la posibilidad de rescindir perdiendo lo dado o abonando el duplo de lo recibido.

Así, en sentencias de 5 y 15 de Junio de 1.945 , el Tribunal Supremo indicó que "no puede admitirse la tesis con arreglo a la cual el objeto de entrega de señal es, en todo caso, establecer arras penitenciales, pues la intervención de señal no tiene una significación única, sino varia, y cuya tesis es opuesta al criterio de nuestro Derecho tradicional". "Este allanamiento ha de solicitarlo en el pleito que el comprador promueve para obligar al cumplimiento de lo pactado, siendo ineficaz si solo se hace en el recurso de casación" (sentencia de 6 de Julio de 1.912 ), y esa petición no puede hacerse sino por vía de reconvención.

"El carácter excepcional de las arras penitenciales previstas en el artículo 1.454 del Código Civil exige que conste su establecimiento de manera clara y evidente" (sentencias del TS de 22 de Octubre de 1.954 y 15 de Octubre de 1.956 ), "siendo en todo caso de interpretación estricta las cláusulas que a ellas se refieren" (ss de 1 de Abril d 1.958, 20 de Mayo de 1.967 y 20 de Octubre de 1.981). En el mismo sentido podrían citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Octubre y 24 de Noviembre de 1.927, 16 de Enero de 1.933 y 22 de Octubre de 1.948 .

Vemos, pues, que, como punto de partida se insiste y reitera por el TS que las arras o señal que, como medio de garantía, permite el artículo 1.454 expresado tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulta la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado -T.S. 1ª SS. de 17 de febrero de 1982, 19 de octubre de 1984, 30 de abril de 1988, 9 de marzo de 1989, 12 de diciembre de 1991 y 31 de octubre de 1992 -, por lo que es palpable que el utilizar, sin más, la expresión "...señal..." por sí sola no significa que cada parte pueda desistir del contrato a su arbitrio en contra del criterio del artículo 1.256 y 1.454, ambos del Código Civil , toda vez que tal frase, en sí equívoca, puede y debe entenderse como entrega de cantidad en concepto de parte del precio...y en tal sentido el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de octubre de 1992 indicó como las expresiones "en señal"...deben entenderse en la idea de que el comprador estaba pagando una cantidad a cuenta del precio convenido y aplazado, de tal forma que al cumplimiento de dicho contrato, se deduciría del precio de la compraventa la cantidad recibida en tal concepto, estándose, pues, en presencia de las llamadas, arras confirmatorias", ya que la entrega dineraria así convenida y recibida anticipadamente por el vendedor, se está refiriendo a la firme decisión de efectuar el contrato de compraventa, sin que sea posible su consideración como "arras penitenciales", ya que, como señala la jurisprudencia, la percepción como señal o parte del precio convenido por un inmueble determinado en fecha, no es un pacto de arras, ni un compromiso de venta, sino un auténtico contrato de compraventa con fuerza obligatoria plena entre las partes que suscriben el convenio.

CUARTO.- De la cláusula cuarta del contrato de fecha 9 de Febrero de 2.007 no se desprende, como pretende la recurrente, la facultad de resolver unilateralmente el contrato, pues dicha posibilidad está supeditada en esa misma cláusula a que la parte compradora no se oponga a ello y solicite, por el contrario, el cumplimiento del contrato (como de hecho ha sucedido en el presente caso). Hemos de insistir, como ya se ha dicho antes (y el Tribunal Supremo así lo exige), que la recurrente no ha formulado reconvención ejercitando la resolución del contrato. No existe en el contrato, pues, facultad del vendedor de resolver el contrato de forma unilateral, ni tan siquiera ha hecho valer dicha posibilidad por vía reconvencional.

Es cierto que la cláusula novena del citado contrato establecía que "la posesión de la propiedad se tomaría en el momento de elevación a público de este documento, si bien la parte compradora podrá acceder a la vivienda las veces necesarias para la realización de planos, mediciones, etc". Sin embargo, existen en las actuaciones datos probatorios suficientes que acreditan que la actora estuvo en todo momento autorizada por la recurrente para entrar en la finca y hacer en ella las obras necesarias para su posterior ocupación. Así: a) la declaración testifical de uno de los vecinos de la finca (Sr. Felipe ), según el cual coincidió con ambas partes contratantes en varias ocasiones en la finca, sin que apreciara desavenencias entre ellas; b) en el DVD visionado en el acto del juicio en el que se puede apreciar, como dice la Juez "a quo", a ambos litigantes en la finca junto a una serie de máquinas que están haciendo labores de desmonte o demolición; c) la propia recurrente reconoció que dichas obras eran ejecutadas a instancia de la actora.

De todo ello, ha de concluirse, como hace la Juez "a quo", que la demandada-recurrente era conocedora y consentidora de los actos realizados por la actora en la finca, es decir, que autorizó a la compradora para que, en definitiva, tomara posesión de la finca, de donde debe colegirse que no ha existido incumplimiento alguno por parte de la parte compradora, cuya voluntad cumplidora se puso de relieve al oponerse notarialmente a la resolución del contrato unilateralmente ejercitada por la parte vendedora, instando a ésta al otorgamiento de la escritura de venta.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.-Dado el tenor de la presente resolución, procederá condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enma contra la sentencia dictada en fecha 23 de Octubre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga en el juicio ordinario nº 969/09 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes los recursos que contra la misma quepan.-

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.-

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente de esta Sala que la dictó celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe