Sentencia Civil Nº 321/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3979/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 321

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON ANDRES PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev.17

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3979/10-N

JUICIO Nº 1085/08

En la Ciudad de Sevilla a diecinueve de Julio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Familia sobre Modificación de medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Luisa , representada por la Procuradora Dª Matilde González del Corral Suarez, que en el recurso es parte apelante, contra D. Lorenzo , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de Diciembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas instados por el Procurador Sr/Sra. MATILDE GONZALEZ DEL CORRAL SUAREZ en nombre y representación de Dº Luisa frente a D. Lorenzo siendo parte EL MINISTERIO FISCAL acordando no haber lugar a la modificación de medidas interesada por la parte actora. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Art. 170 del Código Civil constituye una norma rigurosa y excepcional, encaminada no sólo a sancionar al progenitor incumplidor sino fundamentalmente a proteger a los hijos menores de edad, que debe ser objeto de interpretación restrictiva, y su aplicabilidad exige que en el caso concreto enjuiciado se acredite de manera plena e incuestionable que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad ha incumplido de manera injustificada los deberes inherentes a la misma.

SEGUNDO.- En el supuesto enjuiciado, el Sr. Lorenzo , en situación procesal de rebeldía, está de hecho privado del ejercicio de la patria potestad, por cuanto el convenio regulador de las relaciones paterno-filiales que los padres de Alba María, nacida el 28 de Junio de 1999, suscribieron el 13 de Marzo de 2006, y que fue judicialmente homologado y aprobado en sentencia de 5 de Mayo del mismo año, atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, y supedita el régimen de vistias a la rehabilitación del padre en su drogadicción, médicamente acreditada, de manera que los contactos y visitas con su hija están suspendidos hasta que el Sr. Lorenzo abandone su adicción a las drogas y así lo justifique con certificación médica.

Pretende la recurrente Sra. Luisa privar al padre de su hija de la titularidad de la patria potestad sobre la misma. Sin embargo, la escueta actividad probatoria, de carácter exclusivamente documental, practicada a instancias de la demandante no permite reputar acreditadas las alegaciones que efectúa en su demanda, relativas a la dejación total de las funciones paternas y al incumplimiento pleno y voluntario de los deberes inherentes a la patria potestad que relaciona el Art. 154 del Código Civil , sín que la rebeldía del demandado exonere a la actora de la carga de probar los hechos invocados como fundamento fáctico de pretensión ejercitada.

No cabe olvidar que en la demanda origen del presente proceso se ejercita una acción de modificación de las medidas acordadas en convenio regulador, y su prosperabilidad exige la demostración de una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias concurrentes al tiempo en que aquéllas medidas fueron adoptadas, cambio que en el caso enjuiciado no se ha producido, pues la drogadicción del Sr. Lorenzo era conocida por la Sra. Luisa cuando decidió ser madre, y fue tomada en consideración por los progenitores al estipular el ejercicio por ambos de la patria potestad, la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, y la fijación de un régimen de visitas paterno-filiales cuya efectividad quedaba expresamente condicionada a la rehabilitación del padre en su adicción a drogas tóxicas.

Ni que decir tiene que la improcedencia de la modificación de medidas, con privación de la titularidad de la patria potestad al padre no custodio respecto de su hija, no impide ratificar de manera expresa la suspensión del régimen de visitas y comunicación entre padre e hija, hasta que médicamente se constate su deshabituación a las drogas y la superación de su toxicomanía.

TERCERO.- El recurso de apelación no puede prosperar en los términos planteados al tratarse de un proceso de modificación de medidas, por lo que la sentencia apelada ha de ser confirmada, sin que, pese a ello, proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de alzada dada la singular índole de la cuestión litigiosa.

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Matilde Gónzalez del Corral Suarez, en nombre de Dª Luisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 17 de Sevilla, debemos confirmar dicha resolución, si bien ratificamos de manera expresa la suspensión del régimen de vistias y comunicación entre padre e hija, hasta que médicamente se certifique la rehabilitación de aquél en su drogadicción; no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del reguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá . (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgçanica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistado Ponente que la dictó en lugar y fecha. Doy fe.