Sentencia Civil Nº 321/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 371/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00321/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 371/2011

NÚMERO 321

En OVIEDO, a diecinueve de Septiembre de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 371/2011, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 742/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo, promovido por BANKINTER, S.A. , demandada en primera instancia, contra COMERCIAL PREKOL, S.L. , demandante en primera instancia y también apelante vía impugnación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha siete de Marzo de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Baquero, actuando en nombre y representación de la entidad Comercial Prekol S.L., contra la entidad Bankinter S.A., representada por la Procuradora Sra. Cabiedes, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos "Clip Bankinter 07-6.3" y "Clip Actualizado Bankinter 07-6.3" suscritos entre las partes con fecha 9 de mayo de 2007 y 14 de noviembre de 2008 respectivamente, con obligación para las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales.- Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por la parte demandada recurso de apelación y por la parte demandante recurso de apelación vía impugnación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Septiembre de dos mil once.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Nuevamente se plantea ante esta Sala el enjuiciamiento de una acción dirigida a obtener la nulidad de unos contratos de permuta financiera o Swaps, sobre la base del error cometido por el cliente al tiempo de suscribir esos contratos, quien, pese a la complejidad y riesgos que les eran inherentes, no habría sido informado de modo suficientemente detallado por la entidad bancaria sobre su contenido, posibles consecuencias negativas y desigualdades que podrían comportar. Acción que fue íntegramente acogida en la instancia.

Sintetizando lo expuesto en anteriores resoluciones de esta Audiencia Provincial recaídas en casos muy similares (así, entre otras, sentencias de la Sección Quinta de 27 de enero y 23 de julio de 2010 ó las de esta misma Sección de 12 de noviembre de igual año y 11 y 14 de febrero de 2011 , referidas las indicadas de 12 de noviembre y 11 de febrero precisamente a la misma entidad bancaria aquí demandada y a idéntico producto financiero, denominado "Clip" ó "Clip actualizado" Bankinter), cabe destacar aquí:

1º) En cuanto a la naturaleza y contenido de estos contratos recuerda la Sección Quinta que "nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap).

Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes". Y

2º) Con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, añaden dichas resoluciones que "el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V . incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M.C .).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M.V ., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5 ) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3 )

Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual (art. 7 Código Civil )..., singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis de la L.M.V ."

Por último, destacan dichas sentencias que "es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos". De ahí que, concluyan, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés. "Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b) ".

SEGUNDO.- Entrando así en el análisis del supuesto aquí enjuiciado, son aspectos relevantes los siguientes:

1º) Bankinter publicitaba estos contratos (doc. nº 6 de la demanda) como un producto "diseñado para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés de una parte o del total endeudamiento de la empresa referenciado a tipo de interés variable"; explicaba allí, en un esquema de liquidaciones, lo que el cliente recibía y lo que el cliente pagaba según el euribor alcance o no determinados porcentajes; preveía que existían "ventanas de cancelación" trimestrales, sin indicar en que consistían; y recalcaba las ventajas del producto, entre ellas, intereses atractivos, flexibilidad y estabilidad de los costes financieros (folios 75 y 76).

2º) Aunque más detallada, la información que proporcionan las cláusulas generales y particulares de ambos contratos (documento 5 y 7 de la demanda), siguen la misma línea anterior: Es cierto que en aquéllas se indica que estos instrumentos financieros "conllevan un cierto grado de riesgo derivado de los factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés", pero lo matiza inmediatamente a continuación, añadiendo que "en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato"; es decir, alude a la posibilidad de no obtener beneficios como situación mas negativa para el cliente y no a que se produzcan pérdidas, como en la práctica aconteció. Dentro de ese marco general han de situarse las posteriores referencias a las liquidaciones periódicas "que generarán un resultado positivo o negativo para el cliente".

En las condiciones particulares, tras establecerse el nominal contratado, la duración del contrato, los vencimientos periódicos y las posibilidades de cancelación anticipada, se recogía la forma de efectuar las liquidaciones y tipos aplicables para una y otra parte, el euribor a tres meses que debía pagar el Banco y diversos porcentajes, en función de los sucesivos periodos, a satisfacer por el cliente, sin alusión alguna a los riesgos de la operación ni facilitar mas información suplementaria. De su contenido debe destacarse que al igual que en las condiciones generales, se establecía que en caso de que el cliente solicitara la cancelación anticipada del producto en las fechas que se preveían al efecto, Bankinter ofrecería "un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de esas fechas", sin hacer tampoco referencia a cómo se obtenía ese precio de mercado.

Por otro lado, las liquidaciones que se preveía realizar periódicamente contenían una limitación clara a favor del Banco en caso de subidas de los tipos de interés pues de superarse los límites que se indicaban para las sucesivas fases (4,45% y 4,85% en el primer contrato, 4,95% en el segundo), el saldo sería únicamente de un 0,10% a favor del cliente. Mientras que esa limitación no existía, al menos en igual proporción, de producirse una caída sustancial del euribor, tal y como sucedió tiempo después. Así se explica que esas liquidaciones variasen tan drásticamente, de cuando eran positivas para la demandante (durante los primeros 15 meses -de agosto de 2007 a noviembre de 2008- le reportaron 105,47€), a cuando pasaron a ser negativas (de febrero de 2009 a mayo de 2010 le supusieron cargos por importe de 3.937,19€).

3º) Bankinter aportó junto a la contestación (doc. nº 7) un correo electrónico remitido por una empleada suya, Doña Lorenza , a la demandante pocos días antes de firmarse el primer "Clip". En el se indicaba que se trataba de un producto "para cubrir los tipos de interés", se hacía referencia a que "las expectativas son que los tipos sigan subiendo" y se decía que "si por cualquier motivo cambia la curvatura de tipos lo sustituiremos por otro o se cancelaría". Incorporaba asimismo la evolución del euribor en los dos últimos años anteriores y afirmaba que al mismo adjuntaba el producto financiero en cuestión. Y

4º) En el acto del juicio se practicó como prueba únicamente la testifical de dos empleados de Bankinter. La citada Doña Lorenza , que intervino en la celebración del primero de los contratos, y D. Javier , que no participó en la elaboración de ninguno de ellos. De la declaración de la primera es de destacar que afirmó que entregó al cliente abundante información, entre ella un folleto informativo de diez hojas en el que se contemplaban diversos escenarios de mercado y se exponía como funcionaba el producto según uno u otro caso. Sin embargo, no deja de sorprender que si ello fuera así, el Banco no haya aportado a los autos ese folleto para su debido análisis. Sostuvo que facilitó a la actora la evolución del euribor de los años anteriores, pero no los estudios que pudiera tener el Banco sobre su evolución futura, que dijo desconocer. Y, en fin, admitió que los tipos de interés y las diversas barreras las fijaba exclusivamente Bankinter.

D. Javier , por su parte, admitió que a finales del año 2008, a raíz de la quiebra de Lehman Brothers se produjo un cambio importante en la evolución de los tipos de interés, en este caso hacia la baja, lo que ya era conocido al tiempo de suscribirse el segundo de los "Clips" (14 de noviembre de 2008). Y que a partir de entonces dejaron de comercializar estos productos, ofreciendo a los clientes que ya los habían suscrito soluciones más ventajosas.

TERCERO.- El examen de la prueba indicada revela claras vulneraciones del deber de información que correspondía al Banco, que van desde no proporcionar al cliente estudio o indicación alguna sobre la previsible evolución de los tipos de interés o sobre los análisis económicos de los que dispusiera, a no acreditar debidamente que se hubiera cerciorado de los conocimientos financieros que tenía el cliente, y no alertar sobre las importantes consecuencias económicas adversas que podía tener ese producto financiero, que se ocultaban bajo el eufemismo de que podrían no existir beneficios para el cliente. Nada probó el Banco acerca de que hubiera expuesto ejemplos de cómo funcionaba el producto en caso de una importante bajada del euribor, y resulta aún más flagrante esa vulneración del deber de informar en el momento de concertarse el segundo de los contratos, cuando ya había iniciado el euribor una pronunciada caída.

Se insistía más en su función estabilizadora ("diseñado para mitigar el riesgo"), sin tampoco poner claramente de manifiesto el desequilibrio que suponían los diferentes límites según variasen los tipos de interés al alza o a la baja, en claro perjuicio del cliente. Y, en fin, quedaban totalmente indeterminadas las consecuencias de una posible cancelación anticipada del producto y su posible coste para el cliente. Nada se probó en este sentido acerca de que se hubieran mostrado al demandante diversas hipótesis acerca de a cuanto podía ascender el costo de esa cancelación según evolucionaran los tipos de interés. Es más, del contenido del correo electrónico al que antes se hizo referencia parece desprenderse que esa cancelación sería a voluntad del cliente, sin coste, si cambiase "la curvatura de tipos".

Estas consideraciones, en gran medida reiteración del correcto análisis llevado a cabo en la sentencia de primer grado, han de conducir a la desestimación del presente recurso. Las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil . En resumen se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que allí se le reconocía.

Es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que el demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos.

CUARTO.- Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia valora incorrectamente la prueba practicada en relación a la información que habría facilitado a la demandante, pero articula este motivo del recurso tomando como base las declaraciones de sus propios empleados, que ha de valorarse con las lógicas cautelas inherentes a esa relación de dependencia y que, sobre todo, no resultan avaladas por la documentación aportada a los autos; o aludiendo al correo electrónico remitido por Doña Lorenza a la demandante, que más que explicar debidamente el producto induce a confusión sobre alguno de sus aspectos esenciales, como ya antes se ha analizado; o, en fin, a la información contenida en el folleto comercial y la derivada de la comercialización del "Clip actualizado", también ya examinado, en el que concurría, además, la variante indicada de encontrarse ya en descenso el tipo de interés tomado como referencia.

Niega, por otro lado, que estuviera obligado a informar sobre la evolución del euribor, respecto de lo que bastará con remitirse asimismo a los anteriores fundamentos de esta resolución. Y afirma que los riesgos de esta clase de productos estaban debidamente advertidos en los contratos, atendiendo a las frases que se recogen en el fundamento segundo de esta sentencia, que más que poner de relieve tales riesgos, los matizaban y atenuaban, omitiendo, además, los desequilibrios que comportaba la aplicación de ese producto financiero -aunque deba reconocerse que, efectivamente, la cancelación unilateral que se reservaba el Banco sólo lo era durante el periodo de comercialización y no el de vigencia-.

También se ha razonado ya abundantemente sobre el error en que incurrió la demandante al suscribir estos contratos, propiciado por la defectuosa información facilitada de contrario, con lo que tampoco se observa infracción alguna sobre las normas de la carga de la prueba en relación a la demostración del error que aquél invoca como fundamento de esta acción. Y, por último, con relación a una supuesta convalidación del contrato por los actos posteriores de la actora en atención al hecho de haber satisfecho las sucesivas liquidaciones y suscribir el segundo de los "Clips", habrá de recordarse lo ya dicho en las citadas sentencias de 23 de julio y 12 de noviembre de 2010 y 11 de febrero de 2011 , en el sentido de que ese comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, que sólo constata al advertir las consecuencias negativas que conlleva la aplicación práctica de ese derivado financiero.

QUINTO.- Tampoco cabe acoger la impugnación al recurso planteada por la demandante, que cuestiona que no se haya hecho expresa imposición de las costas causadas en la instancia. Es cierto que actualmente existe un criterio reiterado en esta Audiencia acerca de la nulidad de contratos similares al presente, pero esta pauta todavía no estaba consolidada ni al tiempo de iniciarse este proceso (22 de julio de 2010) ni al de presentarse la contestación (2 de noviembre del mismo año), coincidiendo por el contrario diversos pronunciamientos de otros Tribunales que no guardaban una línea uniforme sobre el particular. Sentencias contradictorias que justificaban la excepción al principio del vencimiento que en esta materia establece el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Sí deben, por el contrario, imponerse al apelante principal y a la impugnante las costas respectivamente causadas por recurso e impugnación, ya que, como se ha visto, al tiempo de interponerse uno y otra esta Audiencia había dictado ya varias resoluciones en igual sentido, algunas con relación a la misma entidad bancaria aquí recurrente (art. 398 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por "Bankinter, S.A." así como la impugnación interpuesta por "Comercial Prekol, S.L." ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo en fecha siete de Marzo de dos mil once , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 742/10, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de las costas respectivamente causadas a apelante e impugnante.

Dése al depósito constituido para recurrir el desti no legal.

Esta resolución es firme

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.