Sentencia Civil Nº 321/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 195/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00321/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 195 /2011

SENTENCIA NUM. 321/2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dña. María del Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de medidas definitivas de Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, bajo el nº 875/2010 , Rollo de Sala nº 195/2011, entre partes, de una como demandante-apelante , don Anibal , representado por la Procuradora Sra. Montané Ponce, y de otra, como demandada - apelada, doña Eva María , representada por la Procuradora Sra. María Garau Montané, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña. Rosa López Martínez y D. Leopoldo Pérez-Fontán Gómez.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrada Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en fecha 16-2-2011, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Montané Ponce en nombre y representación de D. Anibal contra Dña. Eva María quien ha litigado representada por el procurador de los Tribunales Sra. Garau Montané debo absolver y absuelvo a la mencionada doña Eva María de cuantas pretensiones se le deducían en este litigio, sin que en consecuencia de lo expuesto proceda modificar en modo alguno la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 18 de diciembre de 2000 (autos 1113/00) y en virtud de la cual se declaraba disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre el mencionado D. Anibal y Dña. Eva María , -a su vez modificada por la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2004 por este Tribunal y en la cual se aprobaba el Convenio regulador por aquellos suscrito en fecha 31 de mayo de 2004 . Procede la expresa condena en costas del Sr. Anibal , actor en este procedimiento, al haber sido íntegramente desestimadas sus pretensiones.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, y seguido el procedimiento por sus trámites, la Sala dictó Auto denegando la unión de documental presentada por la parte apelante, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por el Sr. Anibal , considerando que en modo alguno ha quedado acreditada que se haya producido una alteración de las circunstancias económicas y/o personales que fueron tenidas en cuenta por los hoy litigantes a la hora de suscribir el convenio regulador de divorcio cuya modificación se pretende.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte actora, interesando su revocación y la íntegra estimación de la demanda, y por lo tanto se declare: "no haber lugar a que la Sra. Eva María perciba pensión alimenticia alguna por sus hijos, como tampoco al percibo de la mitad de los gastos extraordinarios de la hija Maria Auba, y al pago de las costas."

SEGUNDO .- Pues bien, conviene recordar el artículo 91 del Código Civil (así como el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes y el artículo 90 del mismo texto legal, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

Un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los citados artículos 90 y 91 , indican que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación ( STC 86/1986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio de medidas económicas, cuando se produzcan alteraciones permanentes, y no meramente transitorias o contingentes, en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél. De modo que, el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

a) Que por alteración "sustancial" debemos considerar aquellas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa. Para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios.

b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en término de ordinaria diligencia.

c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad.

d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación.

e) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar, alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida. No se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

f) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonum filii". Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos. Con carácter más concreto, los artículos 91 y 92 del Código Civil disponen que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio de sus progenitores, las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

g) Por último, la existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal, la carga de la prueba sobre el cónyuge que solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

TERCERO .- Sentado cuanto precede y aplicando ello al caso de autos, hemos de coincidir con el juez a quo, en que el actor, hoy apelante, no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe. El hijo mayor sigue conviviendo en el domicilio materno esta cursando estudios, razón por la cual y conforme a lo pactado, el padre debe abonar por el la cantidad de 70 € mensuales.

La hija Marian Auba, esta cursando estudios de enfermería en el centro de adultos CEPA de Calviá y vive también en el domicilio materno, razón por la que conforme a alo estipulado tiene derecho a alimentos.

La madre demandada no percibe ninguna ayuda económica del departamento de recursos humanos de la empresa para la que trabaja.

Se desconoce el montante exacto de los gastos fijos que tenia el padre cuando se pacto el convenio regulador de divorcio, pero lo cierto es que en la actualidad afronta unos gastos mensuales fijos que no pueden ser cubiertos con el sueldo que dice percibir como trabajador a tiempo parcial, por lo que al margen del trabajo a tiempo parcial de 10 horas semanales necesariamente debe realizar otra actividad remunerada, tal y como en definitiva vino a reconocer al ser interrogado. También percibe prestación por desempleo, cuya exacta cuantía se desconoce, por no haber aportado los documentos que le fueron requeridos. También recibió una indemnización por despido de trasportes Establiments cuyo importe se ignora y silencia en la demanda y en el recurso.

Entendemos que la parte recurrente no ha conseguido desvirtuar en su escueto recurso, los acertados razonamientos y valoración probatoria del juez a quo, quien rechazo íntegramente la demanda, y por ende, la posibilidad de dejar sin efecto la obligación de ambos progenitores de sufragar los gastos extraordinarios de su hija por mitad.

CUARTO. - La desestimación íntegra de la demanda conlleva la imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte actora, conforme previene el art. 394 de la lec en su apartado 1 , que consagra el principio del vencimiento u objetivo, máxime si tenemos en cuenta que en este caso aun tratándose de un proceso de familia los interés debatidos afectaban únicamente a una cuestión económica.

QUINTO .- Con respecto a las costas de esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponerlas a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso y confirmarse íntegramente la sentencia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Mª Montserrat Montané Ponce, en nombre y representación de don Anibal , contra la sentencia de fecha 16-2-2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en los autos Juicio Modificación de medidas definitivas de Divorcio, de los que trae causa el presente Rollo y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2 ) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS. - Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. María del Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, que certifico.