Sentencia Civil Nº 321/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 893/2009 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 893/2009-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1673/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BADALONA (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A Nº 321/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1673/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Badalona (ant.CI-3), a instancia de Lina , Andrés , Santiaga , Agustina , Donato y Gerardo representados por el procurador Sergi Bastida Batlle, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BADALONA representada por el procurador Francesc Fernández Anguera. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día quince de julio de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:/ ESTIMAR TOTALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Caba Samper, en nombre y representación de DÑA. Lina , D. Andrés , D. Santiaga , DÑA. Agustina , D. Donato y D. Gerardo , frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Badalona, y por ello se acuerda; DECLARAR LA NULIDAD de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de la citada Comunidad, de fecha o de septiembre del 2008./ Las costas procesales de esta instancia, serán satisfechas por la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por C.P. CALLE000 NUM000 BADALONA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día NUM000 de mayo de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al pronunciamiento íntegramente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alza la comunidad de propietarios del edificio circunstanciado en autos insistiendo en la validez del acuerdo adoptado en la junta celebrada en fecha 9 de septiembre de 2008 (v. acta unida a los folios 27 a 29).

Refiriéndose la acción impugnatoria ejercitada por Dª Lina , D. Andrés , Dª Santiaga , D. Gerardo , Dª Agustina y D. Donato a un acuerdo adoptado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales (1 de julio de 2006 ), con arreglo a dicha normativa se han de resolver las cuestiones debatidas en el pleito.

SEGUNDO .- Habiendo decidido la comunidad en la discutida junta "desestimar la instalación de un ascensor en el edificio", la impugnación formulada en la demanda se basaba en tres causas: 1/ por falta de inclusión del tema en el orden del día de la convocatoria, con infracción de lo dispuesto en el artículo 553-21-4a/ y 553-25-1 CCCat.; 2 / por incorrecta indicación en el acta de la reunión del sentido del voto de los actores Sres. Lina , Donato y Gerardo (afirmaban haber votado en contra y, en cambio, allí se hizo constar que se habían abstenido) y, 3/ por ser contrario el acuerdo al previa y válidamente adoptado en la junta del anterior día 19 de febrero, acuerdo que no había sido objeto de impugnación.

Pues bien, los dos primeros motivos de nulidad alegados en la demanda fueron rechazados por la juez a quo , decisión que se ha de entender devino firme pues, ante el recurso de contrario formulado por el acogimiento del tercero y, aunque en el escrito de oposición siguen haciendo referencia los actores a la falta de inclusión del tema en el orden del día de la convocatoria de la junta, la sentencia no fue objeto de impugnación. Nos centraremos, por tanto, aquí en la cuestión de la pretendida nulidad del acuerdo en cuestión por ser contrario al adoptado en la junta del anterior día 19 de febrero.

TERCERO .- Insiste la comunidad de propietarios demandada en esta alzada en la falta de legitimación activa de Dª Lina , D. Donato y D. Donato al no haber votado en contra del acuerdo impugnado.

Recordemos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 553-31-1 CCCat ., son impugnables judicialmente los acuerdos contrarios a las leyes, al título de constitución o a los estatutos o que, dadas las circunstancias, impliquen un abuso de derecho (subapartado a/), así como también los contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudiciales para un propietario (subapartado b/). Según el párrafo 2 del precepto "Están legitimados para la impugnación los propietarios que han votado en contra, los ausentes que no se adhirieron al acuerdo y los que hubieran sido privados ilegítimamente del derecho de voto", situación en la que ciertamente no se encuentran los Sres. Lina , Donato y Gerardo que, presentes en la reunión, se abstuvieron. Añade no obstante a continuación aquel apartado que "Si el acuerdo es contrario a las leyes, lo puede impugnar todo propietario o propietaria", inciso en base al cual les reconoció el Juzgado la discutida legitimación.

Aunque, como después se verá, no podemos compartir los argumentos que al respecto se vierten en la sentencia apelada, no cabe duda de que la demanda que nos ocupa se funda en la presunta ilegalidad del acuerdo por vulneración de los artículos 553-25-5 y 553-30 CCCat ., por lo que, con independencia de la viabilidad de dicha acción, a la misma nos hemos de atener a la hora de conferir legitimación a los repetidos actores para el ejercicio de la acción de impugnación.

Se desestimará por tanto este primer motivo del recurso interpuesto por la comunidad de propietarios demandada.

CUARTO .- Es verdad que en fecha 19 de febrero de 2008 decidieron los comuneros instalar un ascensor en la finca de autos por una mayoría de once votos a favor y siete en contra (v. acta unida al folio 18), decisión que, a instancia de los titulares de los departamentos semisótano y bajos, se dejó sin efecto en la junta del siguiente 9 de septiembre aquí impugnada.

También es verdad que el acuerdo de 19 de febrero cumplía con lo dispuesto en el artículo 553-25-5 CCCat ., precepto que culmina la profunda evolución legislativa producida en la materia a partir de la Ley estatal 3/1990, de 21 junio, de modificación de la Ley 49/1960, norma que supuso la primera quiebra de la regla de la unanimidad hasta el momento exigida para la válida adopción de acuerdos que afectaban al título constitutivo y que, en realidad, había sido ya muy matizada por la jurisprudencia entendiendo que la LPH debía ser interpretada con arreglo a "la realidad social" en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3-1 CC (v . SSTS de 3 de febrero de 1994 , 5 de julio de 1995 , 22 de noviembre de 1999 y 11 de febrero de 2009 ).

Recordemos que, conforme al artículo 553-25-5a/ CCCat . y, por lo que aquí nos interesa, "Es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria, para adoptar los acuerdos que se refieren a (...) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores".

No cabe duda de que la instalación del ascensor en el inmueble de autos habría de afectar al derecho de uso privativo que incumbe a los titulares de los pisos bajos sobre el patio de luces de la finca. También es cierto que el apartado 4/ del propio artículo 553-25 CCCat . que entiende aplicable la recurrente prevé (a semejanza del art. 11-2 LPH ) que "Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que éste los consienta expresamente". Ocurre que el apartado 2 del artículo 553-39 , establece que la Comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes "sobre elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta (...)". Posibilidad ésta que hemos de concluir no colisiona con el derecho de voto del propietario afectado que contempla el apartado 4 del artículo 553-25 por las siguientes razones:

1/ La sistemática del artículo 553-25 corrobora la tesis de que para la adopción de los acuerdos enumerados en el apartado 5 no es preciso el expreso consentimiento del propietario afectado por la disminución de las facultades de uso que exige el epígrafe 4. Porque, dada su ubicación sistemática, no cabe sino entender que en el número 5 se regulan de forma autosuficiente los requisitos para la validez de los que, por lo que aquí nos interesa, se refieran a "La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores", a los cuales ninguna base hay para añadir el que prevé el inmediatamente anterior párrafo 4 del precepto.

2/ Por muy discutible que pueda parecer la opción del legislador, es claro que la norma catalana (a diferencia de la estatal -v. art. 9-1c / en relación con el art. 17 de la LPH -) sólo excluye "la vivienda estricta" del obligado sometimiento a la servidumbre exigida por la comunidad. Nótese que ni siquiera realiza el párrafo 5 del artículo 553-25 CCCat. la precisión que sí efectúa en cambio el 17-1ª de la LPH según redacción dada por el apartado 3 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , precepto éste que condiciona de forma expresa al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11 (cuyo apartado 4 exige el consentimiento del propietario afectado por las innovaciones que hagan inservible el uso y disfrute de alguna parte del edificio) la validez del acuerdo adoptado por simple mayoría para la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes cuya finalidad sea la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, aun cuando impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos.

Debe además remarcarse que aun en el ámbito de la estatal LPH, la reciente STS de 24 de marzo de 2011 , citando las de 15 y 22 de diciembre de 2010 y la doctrina jurisprudencial plasmada en la de 18 de diciembre de 2008 ("el acuerdo de la Junta de Propietarios validamente adoptado obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor, con la añadidura de que su interpretación se efectuará de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada"), declaró que ni siquiera en los supuestos en los que la instalación de ascensor conlleva la afectación de un elemento privativo, es "ineludible" el consentimiento del propietario afectado, razonando al efecto que "La instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo", con el único límite "de que la privación del derecho de propiedad se lleve al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo".

QUINTO .- Ahora bien, lo hasta aquí razonado no determina la nulidad del acuerdo impugnado en la presente demanda. En efecto:

-No cabe aplicar a un supuesto como el que nos ocupa la doctrina de los actos propios en la que basó su decisión el Juzgado.

Recordemos que el principio del derecho que prohíbe ir contra los propios actos, actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, Primera ley del Código civil de Cataluña ("Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual"), tiene su fundamento en la buena fe (artículo 7-1 del CC ) que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han generado expectativas razonables en terceros. Doctrina que, según reiterada jurisprudencia, no es aplicable cuando se trata de actos de carácter ambiguo o inconcreto o carentes de trascendencia para producir un cambio jurídico (entre las más recientes, SSTS de 23 de noviembre de 2004 , 19 de diciembre de 2005 , 21 de abril de 2006 , 15 de junio de 2007 , 22 de octubre de 2008 y del Pleno de 9 de diciembre de 2010 que cita las de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 y 28 de octubre y 29 de noviembre de 2005 ).

Pues bien, no son propiamente los actores terceros respecto de la comunidad demandada y, sobre todo, ni siquiera entendiendo que el impugnado acuerdo supuso una alteración del título constitutivo por haber dejado sin efecto la modificación que, al decidir instalar ascensor en la finca, implicó el adoptado el anterior 19 de febrero, cabría deducir la consecuencia postulada por los ahora apelados. Porque, concurriendo la mayoría legalmente prevista, como es el caso, en principio es la junta soberana para decidir sobre una cuestión como la aquí controvertida. Nótese que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 553-25-2 CCCat., bastaba el voto favorable de las 4/5 partes de los copropietarios que a su vez representaran las 4/5 partes de las cuotas de participación y que votaron en contra únicamente cuatro de un total de 26 comuneros, que suponían el 16'28% de las cuotas de participación. No infringió, pues, el discutido acuerdo el invocado artículo 553-30 CCCat . Y, al igual que no existe limitación legal para llevar a la junta y, por tanto, tratar cuantas veces se solicite (v. art. 553-20 ) el tema de la instalación de un ascensor, tampoco hay base para considerar ilegítimo un cambio de opinión de los comuneros al respecto, al menos en tanto en cuanto no existiera algún tipo de fraude o cupiera apreciar abuso de derecho, situaciones que, como se verá a continuación, no pueden apreciarse en el caso de autos.

-El inicial acuerdo de instalar el ascensor se adoptó sin contar con proyecto ni presupuesto algunos, por lo que fue votado sin efectivo conocimiento por parte de los propietarios (se trata de una comunidad que carece de administrador) del coste que les iba a suponer y, por lo que ahora nos interesa prescindiendo de la discutible información (desde luego, la cuestión es muy controvertida) que se expuso en la junta de septiembre en torno a la necesidad de obtener el consentimiento de los afectados, sin valorar las consecuencias económicas que supondría la necesaria privación a los titulares de los departamentos bajos del uso de los patios comunitarios anexos a sus respectivas viviendas, en concreto, la inesquivable obligación legal de ofrecerles la indemnización que prevé el artículo 553-39-4 del CCCat . ("Los titulares de las servidumbres deben resarcir los daños que causen en los elementos privativos o comunes afectados y, en su caso, el menoscabo que les produzcan"). Indemnización que habría de suponer un coste añadido que, obviamente, no pudo ser tomado en consideración en la junta de febrero y que explica (y justifica) el posterior cambio de opinión de una parte de los asistentes.

Se acogerá en consecuencia el recurso formulado.

SEXTO .- Conforme al artículo 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido íntegramente desestimada, a los actores se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada (art. 398-2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ CALLE000 NUM000 DE BADALONA, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona. En consecuencia, desestimando en su integridad la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por Dª Lina , D. Andrés , Dª Santiaga , D. Gerardo , Dª Agustina y D. Donato contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ CALLE000 NUM000 DE BADALONA, absolvemos a esta última de la misma, con expresa imposición a los actores de las costas causadas en primera instancia y, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que deberá ser preparado ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.